第六节 合同条件的选择
在上述招标文件的组成中，合同条件是其中的重要组成部分。合同条件直接关系到合同双方的权利义务，因此，在编制招标文件和合同条件时，需要从长远的角度考虑，尽可能贴近项目自身的特点。合同条件包括合同正文和附件，两者具有同等的法律效力，但是，为了避免合同正文和附件之间的内容发生冲突，或者招标人有特殊考虑，也可以约定两者的效力先后顺序。一般情况下，合同正文应当优先于合同附件，当然，避免正文和附件的冲突和不一致应是工作的重点之一。
一、常用于招标投标的工程合同
目前，中国国内常用的工程合同主要是国家发改委制定的合同序列以及住建部和工商总局联合制定的合同序列两大类。
（1）国家发改委序列的工程合同，主要适用于国有资金投资或者主要是国有资金投资的工程建设项目，具体包括：设计施工总承包合同条件（2012年）、施工合同条件（2007年）、简明施工合同条件（2012年），以及PPP和基础设施建设项目所涉及的设计、勘察、设计、监理、设备和材料采购等合同文件。
（2）住建部和工商总局序列的工程合同，具体包括建设工程项目总承包合同、建设工程施工合同、建设工程专业分包合同、建设工程劳务分包合同，以及分别应用于建设工程和专业工程的设计合同。
比较上述两个序列的合同可以发现，两者在合同适用的项目性质不同、是否强制使用、合同适用的工程建设项目的类型、风险责任分配等方面都存在较大的区别[5]。
除了上述全国范围内比较常见和通用的工程合同外，国内各个地方建设行政主管部门如北京、上海、广东、山东、重庆、陕西等地，也结合各地的实际需要颁布了各自的工程施工合同文件，这些工程施工合同文件大多沿袭了住建部序列和发改委序列的合同条件。此外，住建部序列的工程合同大多适用于房屋建筑、市政公用道路和设施等项目的建设，但对其他行业项目的适用性相对有差异，因而，交通部、水利部等行业主管部门也会结合各自行业的特殊性，制定相应的工程合同。
除此之外，实践当中，在一些外商投资或者私人投资的工程建设项目中，也会有使用FIDIC、JCT、AIA等其他类型的合同条件的情况。尤其是FIDIC合同条件（目前已经颁布了2017年第二版），在国内的认可度较高，而且目前国内的工程合同条件也极大地参考了FIDIC的体例和内容。按照合同意思自治的原则，不论是必须招标投标的项目，还是非必须招标项目，双方当事人都可以自由选择适用。但是，需注意的是，鉴于行政监管在工程建设领域的重要地位，笔者建议招标人在采用发改委、住建部以及项目所在地行政主管部门制定的工程合同范本之外的工程合同条件时，有必要提前与主管部门进行沟通，以便做好相应的解决方案。
当然，就PPP项目招投标采购所采用的合同条件，还会参考财政部和发改委制定的PPP合同，或者由投资人和政府方自行确定合同条件。鉴于PPP项目本身的公私合作的特点，参考国外其他类型的成熟的合同体系也不失为一个途径。
二、标准化工程合同的运用
上述国际和国内常用的合同条件一般也被称为标准工程合同。考虑到工程建设项目的复杂性，上述标准化的工程合同条件已经在工程实践中被普遍地应用，并获得了工程建设领域各方参与主体的接受和认可。
关于标准化工程合同的属性，在实务中有不同的理解和认识，有人认为这些合同属于格式合同或者格式条款，有人认为这些是对工程交易惯例的整合。笔者认为，标准化工程合同本身并不属于格式合同的范畴。主要的理由在于，根据《合同法》的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。而目前使用的标准化工程合同并不是由当事人自行制定的，而是由政府行政机关颁布制定的，这一特点使其显著区别于格式合同和格式条款。但是，在某些特定情形下，若招标人对相应的合同条件使用不当，则也不排除被认定为格式合同的可能。
（一）法律规范在标准化工程合同中的体现
从现行的工程合同的表述来看，其内容主要分为以下几类：
（1）宣示性条款。这些条款通常是对法律规定的重述，起到提示作用，其本身并不影响相关法律规定的效力。换言之，即使不在工程合同中做此类表述，法律、法规的规定也同样对合同双方当事人具有约束力。比如，工程合同中约定的“未经业主同意，承包人不得对工程进行分包，不得进行转包”等内容。
（2）授权性条款。此类条款的重点在于对法律、法规中的授权性或者任意性条款的修改或者补充。对于此类条款，双方有约定的按照约定，没有约定的，则依据法律已有的规定执行。典型的比如，承包人依据《合同法》第264条可以享有的留置权。
（3）约定性条款。这部分条款在标准工程合同中占据绝对多数的内容，凡是除前述宣示性条款和授权性条款之外的内容，都可以归入此类。约定性的条款绝大多数是属于法律没有具体规定或者是没有涉及的内容，允许合同双方当事人自行约定相关的内容，比如工程价款、工期等条款。
（二）工程惯例在工程合同中的体现
在法律实务中，使用交易惯例的现象也不足为奇。比如《合同法》第61条就规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。最高人民法院在《合同法司法解释二》第7条中也规定，以下情形，在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（1）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（2）当事人双方经常使用的习惯做法。
在工程领域，交易惯例、行业惯例的使用也并不鲜见。事实上，很多有关工程管理、工程经济等方面的惯例内容都会反映到合同条款中，而另外一些行业惯例则直接体现在实际操作中。但是，司法实践中的难点在于，按照法律规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。否则，就有可能承担不利的法律后果。这也无形中增加了当事人的负担和交易的成本。基于上述考虑，笔者认为标准化合同工程很大程度上是将工程实践中的行业惯例以合同约定的形式予以整合和梳理，使之成为具有约束合同双方的法律效力，避免了争议发生后再举证的难度。
比如，在兰某与职某农村建房施工合同纠纷上诉案[6]中，职某与兰某签订建筑工程施工合同，约定职某为兰某建楼房。施工完成后，双方对第三层的面积和计价发生争议。兰某提出该第三层不是职某所建，且即使是其所建，双方约定的工程项目是二层楼房，按照交易习惯，另外半层不计价。职某辩称讼争楼房的第三层已施工完毕，双方约定超过1米高就按建筑面积的一半计算工程款。二审法院在审理后认为，针对兰某提出第三层是半层，路面是用多余的建筑材料铺设的，依照农村建房习惯，均不计工价的主张，根据最高人民法院《合同法司法解释二》第7条第2款的规定，兰某应承担该交易习惯的举证责任，在其不能提供相应证据加以证明的情况下，法院对其主张不予采纳。
（三）使用标准化工程合同的利弊
使用标准化工程合同是工程领域的规范化发展的必然趋势。标准化工程合同最直观的优点就是能够减少双方的交易成本，避免双方再对工程合同中的每个具体条款都经历起草、协商和讨论的过程；标准化工程合同对双方的权利义务的安排更加贴近工程实务，并且对合同风险的分配相对较为公平和公正。同时，由于中国现行的标准化工程合同都是在政府主管机构的主导下颁布和推广施行，这也在一定程度上使得工程合同的双方的权利义务的安排保持一定的平衡，使双方能够处在相对公平的谈判地位上。
在国际工程领域，标准化工程合同的使用有着悠久的历史，如前所述，各类型的工程合同不仅对合同双方的权益平衡起到了重要的作用，而且对于工程领域本身的建设和发展的作用也不可小觑。工程法律界也普遍认可和支持。而且，纵观英国的司法实践也不难发现法院对工程争议做出的经典判例多数也是针对标准化工程合同运用中产生的问题，并通过案例法推动和促进了工程法以及工程合同的发展。
但是，使用标准化工程合同的缺点也是显而易见，比如标准化合同的条款和内容具有普遍适用性，与此对应的就是合同内容缺少特性和个性。对于某些特殊的基建项目，比如化工、电力、石油冶炼、LNG等项目，如果单纯地适用标准化合同则可能会因为缺少特性而并不能完全体现双方的权利、义务，从而影响其实际的使用效果。
（四）确保标准化工程合同的原则和精神不被擅自修改
每一份工程合同都有其内在的理念和逻辑，因此，对于标准化工程合同的选择和使用应顺势而为。不论是业主还是承包人确定拟使用的工程合同，都有必要先行考虑各自的需求和项目的特征、各自的管理能力和权利义务的分配，然后再选择合适的工程合同模式与之对应和配套。比如，如果一个项目，业主需要的是承包人提供设计和施工一体化的服务，那么就应当选择设计—施工一体的工程合同，而不是简单地在工程施工合同的基础上加一些有关工程设计的条款和内容。
如果仅仅是出于工程合同签署的紧迫性而选择不适当的合同模式，或者简单地认为可以在施工总承包合同的基础上加上设计内容就能成为D-B或者EPC合同模式的做法，或者删除EPC或D-B合同模式中的设计内容就可以用于纯施工项目建设的做法都是不可取的，必将给后期的工程合同履行带来不可避免的硬伤和潜在的风险。
如前所述，每一类或每一份标准化的工程合同都有其内在的体系、架构、逻辑和理念，选择使用某一类型的工程合同，除了对合同条款中可以结合各方的需求和项目特征通过专用条款进行适当的调整和修改之外，应当尽可能保持其结构的稳定性，不轻易变动。退而求其次，即使确有必要进行修改和调整，也是基于每个工程项目的特点，同时需要考虑合同各方的风险分配和权利义务平衡，避免违背该合同模式本身的内在逻辑和安排，乃至工程实践普遍认可的原则。当然，这样做的目的不仅在于确保标准化工程合同的原则和精神不被擅自修改，而且也能避免由于修改、变动导致合同约定的不明确和冲突，并由此发生争议。
此外，在现行的招标投标等行政监督体制下，使用标准化工程合同可能还会遇到主管部门对标准化工程合同的审查，以及限制对合同条款的修改、补充等弊端。但这在某种意义上可以说有助于标准化工程合同中的既定原则和精神不被擅自修改，当然，其弊端也久为诟病，即行政行为对民事活动的过度干预。
三、工程招标投标与标准化合同
在实践中，需要注意的是按照目前的法律制度，绝大多数工程项目都需要通过招标投标活动来选择合适的承包人，招标人（包括业主、总承包人）将标准化的工程合同或者经过修改的标准化工程合同作为招标文件的重要组成部分也早已经成为常态。
（一）用于招标投标的合同文件的属性
在实务中，对于招标文件中的工程合同条件，承包人都要进行实质性响应，通常不能做任何修改，否则就可能被作为废标处理或者投标被否决。如前所述，标准化的工程合同本身不属于格式合同，但是，如果招标人对这些标准化的工程合同条件进行修改并反复地用于其所有相关的工程项目的招标投标，并利用其在招标投标活动中的主导地位和优势禁止投标人对合同条件进行任何修改。那么依据《合同法》的规定，这些合同条件就有可能构成格式合同或者格式条款[7]，这在工程法律实务中也有必要引起各相关方的注意。
笔者认为，招标投标的目的在于充分地、公平地竞争，这种关系不应仅限于投标人之间，同样也约束招标人和投标人之间的关系，也就是说，招标人和投标人也应当建立公平的关系。如果借招标投标活动和招标人的优势地位在合同文件中设置不合理的条件或者限制承包人的权利的条款，行政机关或者司法机关有必要予以矫正，否则，标准化工程合同和条款将可能变成新的霸王条款、不公平条款，不利于招投标的有序发展，也有碍建设行业的规范和发展，导致乱象丛生的后果。
尤其是在目前大力推广PPP模式进行基础设施建设的趋势下，可以预见绝大多数的建设项目都要采用招标投标方式和标准工程合同选择投资人和承包人，在某种意义上，基础设施领域僧多粥少的局面并没有改变，如果招标人借用法律规定的强制招标投标程序而将某些本不属于合同一方的义务和责任错误地强加在该方主体之上，则显然违背了法律的公平原则和精神，而且也不利于项目的后续顺利进展以及争议的解决。
（二）实务中运用招标投标合同文件的注意事项
现行《合同法》规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。最高人民法院《合同法司法解释二》也规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合《合同法》第39条所称“采取合理的方式”。
因此，不论是业主还是承包人作为招标人，对于招投标过程中使用的招标文件和合同条件有必要引起足够的重视，采用合理有效的方法提醒投标人注意。但是，尽管如此，从行业规范、有序发展以及法治进步的角度来看，司法机关也仍有必要对使用的合同条件等进行约束、规制和必要的矫正，如果双方对合同条款的理解和执行发生争议，也应倾向于作出不利于提供合同条件的一方主体的解释。
四、招标合同文件的组成
通常情况下，工程合同的文件由工程合同条款、商务文件和技术文件等组成。一份完整的工程合同，除了协议书外，还包括合同专用条款、合同通用条款、已标价工程量清单、技术标准和要求、图纸和说明等相关文件，对于经过招标投标程序的工程项目，其合同文件的组成还包括招标文件及澄清、答疑，投标文件及澄清等。
合同文件的组成也会因为具体的合同模式的不同而有所不同。比如， 2017年施工合同规定合同文件由合同协议书、中标通知书、投标函及其附录、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书等组成。如果是设计—施工型的合同模式，如2012年设计施工合同和2011年工程总承包合同，则还会有关于设计的文件。比如， 2012年设计施工合同规定的合同文件包括协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、发包人要求、价格清单、承包人建议书，以及其他构成合同组成部分的文件。
五、招标合同文件的效力顺序
对于前述工程合同的组成文件，由于涉及的种类和内容繁多，首先需要确定哪些文件可以作为工程合同的组成部分，其次还需要明确这些合同文件的先后顺序。在国际工程中，这一做法源自英国普通法中的合同解释规则之一，事实上，这也是解决实践当中因合同文件之间发生歧义和冲突时非常必要和比较有效的方法。
通常情况下，协议书、中标通知书、投标函及附录、专用条款、通用条款的顺序要优先于技术标准、图纸、工程量清单，比如2017年施工合同及2012年设计施工合同。而在各文件之间，实践当中对其效力顺序的安排则存在不同的理解和操作方法。比如，2011版总承包合同将招投标文件及其附件放到了通用条款之前。而2015年住建部设计合同则将投票函及附录放在了通用条款之后。但是，应当指出，上述合同文件之间是相互补充和说明的，只是在文件之间发生冲突和矛盾时，才需要适用先后顺序来解释文件内容的不一致之处。同样，对于合同文件的效力顺序，除了工程合同通用条款中作了明确的约定之外，事实上，当事人双方也可以通过协商，在专用条款中对合同文件的组成及其效力顺序予以修正和调整。
此外，应当注意的是，在工程合同的履行过程中，还会涉及补充协议、会议纪要、备忘录、变更洽商等形式的文件。这些文件能否构成合同的组成部分，首先还得取决于合同双方的一致意思。按照《合同法》的基本原则，如果双方达成一致意见并视其为合同的组成部分，那么，除非是违反了法律和行政法规的强制性规定，后生成的文件的内容显然要优先于原合同中的约定。