第一节 公私一元制招标及改革

在中国现有的法律制度和环境下，工程建设项目的采购以招标为原则，以非招标为补充，招标中又以公开招标为原则，以邀请招标为例外。

结合之前的招标投标制度可以发现有两大特点，其一是招标项目范围广泛，几乎涵盖了所有工程建设领域的施工、服务和货物，其范围在实务中也被不断地扩大化；其二就是采用公私一元制的招标投标招制度，也就是说，只要是在规模范围和标准内的工程项目都严格地受到招标投标法律规范的制约，必须严格按照公开招标（特殊情况的邀请招标）的方式采购勘察、设计、施工、监理以及工程货物，而不论该项目属于政府投资项目，还是属于私人投资项目或者外商投资项目，否则就有可能因为违反法律和行政法规的强制性规定而导致合同无效的法律后果。

众所周知，对于以招标方式等公开竞争方式进行的采购，能够保证投标人之间的充分和有效的竞争，有利于招标人以相对较低的价格获得更好的服务或者货物。但是，一味地以招标方式，尤其是以公开招标方式采购工程建设项目所需的勘察、设计、施工和工程货物也在无形中增加了工程项目的各种成本，包括金钱成本和时间成本，以及在投标人之间产生不正当的低价竞争的后果，而这些不利因素最终都会直接或间接地影响到项目建设本身，并可能增加工程争议的概率。从一方面考虑，诚然，对于政府投资的PPP和基础设施建设项目，由于其资金来源于纳税人，其用途也在于为社会提供公共服务，公正、公开地选择合适的投标人应该是其首要的考虑因素，因此，采用公开招标方式进行采购是最好的选择。然而，就私人投资项目以及外商投资的项目而言，如果仍然坚持以公开招标为原则和首要选择，则有可能会与效率和效益产生一定程度的冲突，造成不必要的成本增加。

同时，公私不分的一元制招标投标制度本身还是存在不同程度的弊端，在大力推广PPP模式的形势下，对于强制招标项目的规定也越来越多地反映了《政府采购法》《招标投标法》等立法与PPP实践的不和谐，在实践中也给发展和推进工程市场的有序健康发展，以及PPP项目的大力推广带来了消极的制约作用。

因此，近几年，实务界和理论界对于公私一元制招标制度进行改革的呼声高涨。笔者也认为区分不同的项目资金来源，区别对待国有投资项目和私有资金、外资，改变单纯的一元制招标制度，允许私有资金和外资自行选择招标或者非招标，减少不必要的行政监管，或许可以有效解决实践当中行政机关“长臂管辖”以及虚假招投标行为盛行的现象。

为满足实践的需求，政府主管部门也在尝试突破立法的局限。比如，在工程建设领域，住建部在《关于推进建筑业发展和改革的若干意见（建市〔2014〕92号）》中提出要区分国有资金和非国有资金的招标投标审批。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。国务院在《关于促进建筑业持续健康发展的意见》中也提到，要缩小并严格界定必须招标的工程建设项目范围，放宽有关标准，防止实行招标“一刀切”，其中对于民间投资的房屋建筑工程，考虑可由建设单位自主决定发包方式。这些政策为公私分立招标投标提供了行政管理上的政策指导。

而在PPP领域，财政部在2016年10月11日发布的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》中就提出，对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，合作方可以不再进行招标。

不过，应当注意到，虽然这些政府行政主管机关的指导意见在一定程度上厘清了实践中存在的由于立法不清晰造成的工程项目招标投标在实践操作上的难题。然而，也不得不承认，尽管相关的行政、立法和司法三机关为规范招标投标活动提供了相应的指导。但是，住建部、发改委的上述规定并不是法律、行政法规，甚至也不是《立法法》所称的行政部门规章，其中的有些内容甚至超越了行政权限，并且与现行的《招标投标法》《政府采购法》等法律、行政法规存在冲突，也与最高院相关司法解释中关于招标投标的范围、招标投标与合同效力的认定等存在一定的冲突，因此遭到法律界的批评。同样，如果因项目采购相关事宜发生争议，一旦涉及诉讼、仲裁，上述规定也并不能成为项目采购各方不进行招标投标采购的合法依据。