三 普通法与英国法治传统的稳固

诺曼征服带来的另一后果影响更为深远和重大，即由此导致的强大王权使得1154年继位的亨利二世有能力自上而下地推行司法改革，从而成功地将各地分散的习惯法和封建法统一起来，缔造了欧洲历史上第一套具有近代特征的法律体系——普通法。正如英国著名法学家密尔松所说：“普通法是在英格兰被诺曼人征服后的几个世纪里，英格兰政府逐步走向中央集权和特殊化的进程中，行政权力全面胜利的一种副产品。”

按常规逻辑推论，既然普通法是行政权扩张的副产品，它理应成为王权的御用工具，进而成为妨碍法治进步的不利因素，但实际结果恰好相反，普通法的产生为英国的法治进程注入了新的活力。何以如此？其根本原因在于哈耶克所说的普通法是一套“自生自发秩序”，它是王室法官在司法实践过程中通过判例的日积月累逐步形成的，而且是通过法官对既有判例的重新解释和不断开创新判例而实现自身发展的，一句话，普通法是“法官造的法”，是“法律人的法”。在其产生过程中，王权的实际作用只是充当法官的后盾，为其造法活动提供必要的舞台和权威，而没有直接参与法律的创制与适用。哈耶克把这种社会自发生成的法称为“内部规则”，把通过政府立法产生的制定法称为、“外部规则”，并认为，“内部规则”是普遍的正当行为规则，而“外部规则”通常是不具备这种属性的，因为“‘外部规则’只对我们称之为政府的组织的成员有约束力”，而“‘内部规则’则会限定所有社会成员的许可行动的范围”。

因此，普通法生来就不是专断意志的产物，更不是权力的附庸，相反，它自始就具有独立于权力之外的自治性。对此，哈耶克写道：“（普通法）法官所旨在服务或努力维护并改进的乃是一种并非任何人设计的不断展开的秩序；这种秩序是在权力机构并不知道的情况下且往往与该机构的意志相悖的情形下自我形成的；它的扩展会超出任何人以刻意的方式加以组织的范围；它也不是以服务于任何人之意志的个人为基础的，而是以这些个人彼此调适的预期为依凭的。”

在这样的法律秩序下，法官通过遵循先例原则维护着法律的确定性，同时又通过司法解释赋予普通法以与时俱进的灵活性。“法官正是通过这种方式而变成了这个秩序的一部分。”“因此，法官肯定是保守的……他不能致力于任何一种不是由个人行为规则决定的而是由权力机构特定目的决定的秩序。法官不能关注特定的人或特定的群体的需求，不能关注‘国家理由’或‘政府的意志’，也不能关注一种行动秩序可能应予服务的特定目的。”所以，在英国，普通法“一直被认为是独立于政治权力机构而存在的”。美国学者伍达德曾把这种自治属性称作普通法特有的“荣耀”，他说：“‘荣耀’是指它不把自己的存在归功于任何单个并确定的法律制定者，即以固定而有限的形式将法律颁布‘下来’的神、国王或其他制定者。在很大程度上，这种法律传统形成了它自己的生命，虽然它确实为法律职业所支配，但它仍然相对独立于政法干预，因为并不存在什么与它密切结合的‘权威性的命令’。”

更为重要的是，普通法的内在自治性通过系统配套的制度建设和严格的程序设施得到了有效保障。“自生自发”的产生发展过程决定了普通法的规范体系是自足自洽的，它不但独立于政治权力之外，而且独立于宗教和道德之外。它有自己独成一体的法院组织：在中央有固定于威斯敏斯特的高等民事法院、王座法院和财政法院，在地方有定期巡回全国的巡回法院，以及作为补充的由治安法官组成的基层季审法院。它有一套以理性陪审制为核心、以令状制度和“正当法律程序”为基本原则的司法审判制度。它有自己的职业法官和律师队伍，其中，法官全部由出类拔萃的资深律师担任，因此，法官和律师关系密切，组成一个半封闭性的法律职业集团。它有自己的一套学徒制法律教育制度，四大律师会馆（林肯会馆、格雷会馆、内殿会馆、中殿会馆）和九所初级法律学校自主地开展法律教育、授予律师资格和进行职业管理，不受政治当局的控制。

法学理论研究和实践经验均已证明，法律自治是通往法治的必要前提。不过，法律自治从来就不是一个静态概念，法治总是体现为法律自治程度由低到高的量变过程。我们知道，任何社会（包括国家产生之前的后期原始社会）都有某种形式的法律制度，而且，任何形式的法律制度中都包含有一定量的法治因素。然而，在不同形态的法律制度中，法治含量却是大不相同的：有的法律制度中的法治含量多之又多，多到让人们时时、事事、处处都能感受到法律的存在与威严；有的法律制度中的法治含量则少之又少，少到几近于无。对于这种含量的差异，美国法学家昂格尔曾用“出现法治”和“缺乏法治”两个稍显简单的概念来加以区别，他说，“比较古代中国和现代欧洲的法律经验”可以看出，“它们分别代表了出现法治和缺乏法治的两种极端”，而其余的“大多数文明形态始终位于上述两种极端之间”。昂格尔的这个结论，特别是关于古代中国法制中法治含量最低的说法虽然值得商榷，但他试图按照含量高低排序的思路是可以借鉴的。总之，法制研究不能仅仅停留在定性分析层面上，而必须借鉴数学和经济学的量化分析方法，亦即引入法治含量概念。

那么，法治含量分析作为一种学术研究方法有没有可操作性呢？我们认为，尽管难以用数学上的精确数字来衡量和评断法治，但完全可以借用英语语言学中的“比较级”、“最高级”之类的模糊方法，先设计一个评价模型，亦即指标体系。窃以为，这个体系模型至少应当由以下三个不同向度的变量指数组成。一是法律规范（包括实体规范和程序规范）的正义公正性，即法律规范的伦理道德性。二是法律对社会生活的调节广度与深度，即法律对社会生活的涵盖面和渗透力。其中，首当其冲的是政治生活，而在这里面又以政治权力特别是最高政治权力是否受到法律的限制以及受其限制的范围与程度最为关键。三是法律对社会生活调节过程的自治度、自主度，即法律运作的独立程度，其核心自然是司法独立。这三者可称之为“法治三维”。“三维”越高，法治含量就越高。反之，法治含量就越低。

如果这个“三维”模型能够成立的话，那么以此为标准来做一横向比较就会发现，普通法应是当时世界上法治含量最高的一套法律制度。那时乃至以后数百年内的东方国家不知法律职业化为何物，自是不必赘言，即使是因为完善的形式理性而倍受韦伯赞誉的罗马－大陆法在面对普通法时也只能甘拜下风。我们知道，法治的精髓在于依法治权、治官、治政府（而非治民、治百姓、治社会），所以法治含量的高低主要体现在公法上。而罗马法素有“公法的矮子、私法的巨人”之称，因为它的主体内容主要由民商私法构成，号称罗马法经典的《国法大全》 “几乎与国家公共事务无关，相反，它属于处理个人事务的私法体制”。

在私法方面，罗马法的确是高居世界领先水平的，人们推崇罗马法的优越性和先进性也主要是以此为根据的。但罗马法的公法却难以与其私法相提并论。正如沃特金斯所说：“罗马法成功地将人际关系植根于法律之上，却无法将同样的模式转用在政府的活动上面。”当然，这样说有些笼统，因为罗马法也有一个发展变化过程。准确地说，共和时期的罗马法与英国普通法的法治含量可谓大致相当，但是，帝国以后尤其查士丁尼以后的罗马法的法治含量就大大低于普通法了，这主要体现在宪法和司法两个方面：早期的宪政被帝制取代，程式诉讼被非常诉讼取代，陪审制被纠问制取代。所以，普林希姆说：“罗马法在古典时代的精神是与英国法的精神息息相关的，而查士丁尼时代的罗马法精神则几乎是与英国法相对的。”

为说明这个问题，再举两个具体的不同。一是罗马－大陆法有一条不容置疑的法律格言：“凡君主所好即为法律。”该格言最早出自罗马著名法学家乌尔比安之口，后来正式写入《国法大全》时，查士丁尼曾对这句格言的法理依据做过解释，他说：“因为人民已用王权法把全部权力授予了君主。”从此，这句格言成为一切君主专制的正当法律依据。这里的“君主”原本指的是罗马帝国的皇帝，但是，在12世纪以后随着罗马法的复兴，欧陆各国的国王们纷纷打出“国王是其王国内的皇帝”的旗号，一方面名正言顺地将神圣罗马帝国皇帝的权威逐出国外，另一方面顺理成章地在国内取得了压倒封建诸侯的最高主权，获得了原本只有罗马皇帝才应享有的至上地位。法国学者塞诺博指出，“罗马法有损领主及郡邑之权力，因罗马法根本不承认之也”，同时，罗马法也可以用来“巩固国王及其执行吏之势力，因立法家将罗马法中关于皇帝之规定应用于国王”。此后，“凡君王所好即为法律”便正式成为“法国政府之条规，日后亦成为德国政府之条规，且为专制权力之张本焉”。可以肯定地说，欧陆各国走上绝对君主专制道路与罗马法所发挥的这种“一箭双雕”的政治作用是存在着密切关系的，正如卡内冈所言：“罗马公法对中世纪后期日益兴起的君主制度，起到了很大的推动作用，因为它本身就兼有君主性和专制性。它同时又是反封建的……（这种）反封建性主要体现在罗马公法的基本理念上，那就是中央集权论，认为所有权力均出自中央集权。”所以，毫不奇怪，实行独裁统治的罗马天主教会非常欢迎《国法大全》, 而在17世纪英国宪政革命中则出现过罗马法学专家都倾向于保皇党而普通法专家都倾向于议会党的政治现象。

毋庸置疑，这句罗马法格言也传到了英国，写于1187～1189年的英国最早的法学著作《格兰维尔》就引述过这句格言，但是，在它传入英国后，其含义已经被精通法律拟制技术的英国人给悄然“阉割”了。13世纪著名法官和法学家布莱克顿解释说，“国王所好即具有法律效力者，并非国王意志的鲁莽胡来”, 而是说，“符合既定王权法的君主意志具有法律效力”。这样，查士丁尼原话中的因果关系被偷换成了条件关系：“查士丁尼说，君主意志是法律，因为人民已把所有权力让给了他；布莱克顿说，君主意志只有与王权法一致时，才是法律。”于是，原本指向专制的一句格言摇身变成了一条法治原则。布莱克顿不露声色的曲解艺术不仅仅显示了英国人的法律智慧和巧妙手法，更暴露了普通法与罗马－大陆法的重大区别。

既然内涵已变，作用自然也就不同了，因此，在英国的土地上，如果有人胆敢在原教旨意义上引用这句罗马法格言，必将碰个头破血流。14世纪晚期的理查德二世（1377～1399年在位）因为声称“法律存在于朕之口腹之中”，结果被英国议会废黜下台。及至15世纪，在英国法律家的心目中，不承认“凡国王所好即为法律”原则是英国法优越于欧陆法的关键所在。当时的法学家福蒂斯丘在《英国法律赞》中写道：欧陆各国的国王既可以改变法律，也可以任意征税，因为在那里，“凡国王所好即为法律”；但在英国，没有臣民们的同意，国王不能随意改变法律，也不能未经臣民同意而强征赋税，因为在这里，“（臣民们）为自己喜爱的法律所统治”。此话背后的潜台词显而易见：“不为臣民喜爱的国王所好”是不具有法律效力的。从此以后，没有一个英国国王敢于宣称“国王所好即为法律”，即使是以专制暴戾著称于史的亨利八世在面对这个问题时也只能三缄其口。

但是，在继受罗马法的欧陆各国情况却截然相反：这些国家的统治者经常援引《国法大全》中的这一条文，尤其是援引君主“不受法律拘束”和“君主所好即为法律”等格言来为专制主义做辩护。从这个意义上讲，罗马法为扩大王权、促进绝对专制主义的产生和发展提供了法律武器。最典型的是法国：1673年1月，“太阳王”路易十四撕碎了巴黎法院的谏议书，并亲临该院，宣布“朕即国家”（“朕即法律”的同义语）；及至1789年，路易十六决定开征新税，面对奥尔良公爵“这是不合法的”规劝，他蛮横地训斥道：“这是合法的，因为我要这样做。”难怪普林斯顿大学教授沃尔特·莫菲说：“大陆法制度首先关注的是主权者的特权，而普通法制度首先关注的是个人权利。”

二是罗马－大陆法实行职权主义的纠问制审判方法。应当承认，在罗马共和国时期，为了限制司法官员滥用权力，一度实行以陪审团为核心的对抗式诉讼审判。“在这种诉讼制度中，任何公民均可提出控诉……控诉人在陪审团面前提供证据材料，被告者相应地提供对其有利的证据。在对证完成之后，审判长询问陪审团案件事实是否清楚，如果三分之一以上的陪审团成员认为案件事实依旧不清楚，则进一步进行庭审；最后，要求陪审团成员分别在一张纸条上写明‘有罪’或者写明‘无罪’，并将其投入投票箱。”然而，这种审判方式后来被废弃了。公元1世纪时，罗马改行帝制，罗马法开始趋向专制，到查士丁尼时代，“罗马帝国的中央集权与独裁专制，已达到了无以复加的地步”。

与之相适应，司法上改用了职权主义的纠问制诉讼方式，法官可以自行提起诉讼、主动收集证据，按照自由心证原则认定事实、适用法律。诉讼程序不再拘泥于法定形式，审判一般秘密进行，甚至允许和鼓励告密。为了取得号称“证据之王”的嫌犯口供，法官遵循有罪推定原则可以对当事人刑讯逼供，而且不给被告人以辩护权。这种审判方法很容易侵犯被告人的人权，导致冤假错案。纠问制审判方法经过中世纪宗教裁判所的继承和推广，于罗马法复兴运动之后为欧陆各国所普遍采用，并建立了与之相适应的职权主义的检察官起诉制度。检察官代表国家，有权主动追究犯罪。所以，在欧洲大陆几百年纠问制审判史上，几乎找不出一个被告人被无罪开释的案例，这意味着不计其数的无辜被告被屈打成招，成为冤魂屈鬼。

而普通法实行的是公开式的陪审－对抗制，刑事案件的起诉权由大陪审团行使，只要它认为证据不充分就拒绝向法庭提起控诉。同时，普通法所独有的“人身保护令状”制度，使英国人在相当程度上摆脱了非法逮捕、未经审判而被监禁的危险，人身安全和自由得到了基本保障。案件的审判是在小陪审团和旁听席的众目睽睽之下，在专业律师的帮助和辩护下进行的，没有刑讯逼供的存身之地（只有在不用陪审团的治安法官的预审中和16世纪的特权法庭上，人们才能找到刑讯逼供的些许历史记载），而且，在岁月的流逝中，禁止刑讯逼供、允许被告人享有沉默权逐步固化为英国普通法的一条基本原则。

19世纪英国宪法史学家斯塔布斯在给历史学家格林的一封信中写道：“在欧洲，大陆法曾经是民族发展的最主要障碍之一，并是一种听命于人施行压制的工具。我认为，实行大陆法的国家，没有一个曾经朝着自由的方向发展；相反，若哪个国家引入并采纳大陆法，民众所享自由权的终结，则是迟早的问题。”

所以，毫不奇怪，曾经是英国殖民地而得普通法真传的美国、加拿大、澳大利亚、新西兰，在取得独立或自治后都顺利地走上了民主法治的道路，而曾经是大陆法国家殖民地的拉丁美洲各国在独立后却不得不长期忍受考迪罗主义（即军人独裁统治）的蹂躏，以至于莫菲说，独立后的拉美变成了“宪政民主的坟墓”。而且，20世纪的三个法西斯国家无一例外地都是使用罗马－大陆法系的国家，其中两个是其直系后裔，一个是其再传弟子。与此形成鲜明对照的是，普通法的大本营英美两国却成为反法西斯力量的中流砥柱。所有这些都不是历史的巧合。

总之，尽管普通法具有浓厚的精英贵族化色彩，毫无民主可言，但由于它“产生于控制君主权力的努力”, 所以它从来就不是专制的，其法治内蕴是比较深厚丰富的，加之英国又较早实现了法律职业的自治化和制度化，所以到15世纪末，伴随着普通法制度的日臻完善，英国的法治传统趋于稳固。从此，法官们借助于有形制度的支撑，能够理直气壮地以“正义圣坛的主人”自居，勇敢地排斥包括国王在内的外界强权的干预，独立地行使司法审判权。不过，此时的英国距离法治的真正实现还有一段路程。