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一 盎格鲁-撒克逊习惯法与法治的起步

英国的法治进程始于建国之时,源于古代日耳曼人的原始习俗。

公元5世纪中叶,盎格鲁-撒克逊人入侵不列颠。盎格鲁-撒克逊人原本生活在欧洲大陆,属于日耳曼人分支。日耳曼人自古就有遵法守法传统,正如休斯勒所言:“翻开中世纪日耳曼的法律典籍,其通篇驰骋的观点是:法—— ‘人们对上帝所创造的公正和真理的一种追求’。任何武断与专制都是与法不可相容的。”〔美〕庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,法律出版社2001年版,第45页。

入侵不列颠之前,日耳曼人尚处于氏族社会解体阶段,社会秩序主要依靠原始习惯来维持,而习惯是社会成员在长期的交往中自发形成的,亦即得到社会成员普遍认可,由此就形成了这样一种朴素的法意识:法律源于古老习惯,法律的有效性是基于社会成员的认同,是故,法律只能“被发现”,而不能“被制定”。

那时,维护和执行社会习惯的机构是各级民众大会,即部族大会、千户区大会和百户区大会。大会通常在称为“法律之丘”的山脚下举行,山丘之巅立一巨大石柱,象征法律的至高无上。〔美〕 J. H.威格摩尔:《世界法系概览》(下),何勤华等译,上海人民出版社2004年版,第690~693页。届时,会场四周树以木桩,用一根称之为“圣围”的长绳圈围起来,圈内之地是“和平圣地”。会议由所属区域内的全体自由民参加,开始时首先举行静肃仪式,由主持人(即部族首领或长老)庄严宣告:“余要求诸位静听,不听者禁之。”继而由一名或几名被大家公认为精通部族习惯的宣法者提议处罚方式,最后由全体与会自由民通过撞击武器的方式做出判决。〔美〕孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》,姚梅镇译,中国政法大学出版社1999年版,第39~43页。“法律之丘”、“圣围”、“圣地”等遗迹都是古代日耳曼人法律意识和法治传统的历史见证。

另据塔西佗《日耳曼尼亚志》描写,古日耳曼人即使在平时的赌博娱乐中,也都“正经其事地”认真对待游戏规则,“甚至当赌本输光了的时候,把自己的身体自由拿来作孤注一掷。输家情愿去做奴隶;即使他比对方年轻力壮一些,也甘心被缚着去拍卖”。〔古罗马〕塔西佗:《阿古利可拉传·日耳曼尼亚志》,马雍、傅正元译,商务印书馆1997年版,第67页。庞德认为,这种习惯体现了一种“严格法的精神”。〔美〕庞德:《普通法的精神》,第13页。

入侵不列颠后,盎格鲁-撒克逊人把古日耳曼人的“严格法的精神”和不成文习惯随身带入英伦,并把它们奉为治理国家、维护社会秩序的主要手段,于是形成了英国早期的习惯法。与此同时,盎格鲁-撒克逊人建立起了郡区-百户区-村镇三级行政区划体系和以郡法院、百户区法院为主体的公共法院(Communal Courts)体系,作为适用习惯法的机构,继续保持了古日耳曼人的大众集会式司法传统。

习惯法不是由某个权势人物或机构所刻意制定,然后“自上而下”、“由外及里”强加于社会的“国家法”、“制定法”,而是人民大众约定俗成的产物,是自发生成的“社会法”、“大众法”。历史法学的鼻祖萨维尼认为,习惯是法的最佳来源,习惯法体现了民族精神,是最容易达到法律规范稳定性和明确性的法、最有生命力的法。卢梭则认为,习惯法“既不是铭刻在大理石上,也不是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民们的内心里”,它们是所有法律中最重要的一种,其他一切法律都仰赖它,因为其他法律“都只不过是穹窿顶上的拱梁”,而唯有慢慢诞生的习惯法“才最后构成那个穹窿顶上的不可动摇的拱心石”,故而“形成了国家的真正宪法”。〔法〕卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1979年版,第82~83页。因此,相对于国家制定法来说,习惯法天生具有两大优越性。

第一,它们通常都是体现社会公意和公益的良法,因为从习惯到习惯法的转化是通过所有自由人组成的公共集会法院的一个个具体判决实现的,这个过程就是社会大众对良莠杂陈、泥沙俱下的习惯进行“去恶存良”的筛选过程。

第二,它们通常都能得到社会成员的普遍信仰和服从,因为大众对习惯的筛选过程,亦即社会对所选习惯的集体认可过程。既然习惯得到了社会的共同认可,那就不允许任何人置身其外或凌驾其上,即使贵为国王也不能例外。

总之,良善性和实效性是习惯法与生俱来的本质属性,而这两点恰恰是亚里士多德所说的法治之法的基本要求。亚里士多德说,“法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律”(参见亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1981年版,第129页)。

由于立法权和司法权从来就没有集中于国王政府手中,而是保留在了社会大众手中,故而建国伊始英国就形成了“王在法下”的法治传统。爱德华一世时的一位法学家断言,国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民,并且和他的人民一样服从于法律”。A. Sharp(ed), Political Ideas of the English Civil War, 1641-1649, London, Longman, 1983, p.134.该传统的一个有效保障和形象化体现就是国王加冕宣誓。从8世纪起,英国的每一位新国王就职之前,都必须跟随坎特伯雷大主教的提问,逐条宣誓作答,其中必不可少的几条内容是保证维护公认的习惯法、公正执法、惩恶扬善、伸张正义等。布莱克斯通说:“无论国王的加冕宣誓是如何被表达出来的,国王的誓词都是一份最无可争议的、内容明确的、主要的原始契约。”〔英〕威廉·布莱克斯通:《英国法释义》第一卷,游云庭、缪苗译,上海人民出版社2006年版,第262页。实际上,加冕宣誓过程就是国王明确宣示和承诺自身义务与责任的过程。如果国王背信食言,将有可能被废黜,甚至招致杀身之祸。

中国有句古语:“三岁看大,五岁看老。”托克维尔也曾指出,一个人的性格特征和人生道路往往决定于可塑性最强的婴儿时期,亦即取决于第一时间接触外部世界时的最初感受。“一个民族,也与此有些类似。每个民族都留有他们起源的痕迹。他们兴起时期所处的有助于他们发展的环境,影响着他们以后的一切。”〔法〕托克维尔:《论美国的民主》上卷,董果良译,商务印书馆1997年版,第30~31页。对此,新制度学派的路径依赖理论提供了更富有说服力的解释。该理论认为,制度的初始选择是非常重要的,一旦人们选择了某种制度形式,各种相关因素会自发地向着有利于这种制度的方向发展,这种惯性力量将不断强化最初选择,形成制度的自我强化效应,即路径依赖。章兴鸣:《政治制度演进的路径依赖探析》,《四川行政学院学报》2007年第6期,第48页。早期习惯法基本锁定了英国未来发展的法治走向。