行政处罚专题研究
行政处罚明显不当时变更判决适用规则之构建
——以中国裁判文书网92份行政判决为样本
曹实
【摘要】行政诉讼法规定人民法院认为行政处罚明显不当的可以判决变更，但实践中变更判决运用极少、近乎虚置。本文基于对中国裁判文书网92份行政判决的实证分析，发现行政处罚明显不当时变更判决的适用存在选择随意性、前提模糊性、变更结果无规律性的问题，内在原因是法官对司法权与行政权关系认识的偏差及规则缺失下裁判能力的不足。
针对上述问题，笔者通过对行政裁量司法规制的理论阐释，结合域外经验，从权力关系、行诉目的、司法能力、执法环境四个方面证成我国在行政处罚明显不当时“优先”适用变更判决的合理性。在此基础上，沿着“廓清适用范围、明晰适用条件、确定适用结果”的逻辑进路，以刑罚“基准刑与幅度刑裁量方法”为镜鉴，对变更判决适用规则进行全面构建，以期为司法实践提供参考。
【关键词】变更判决 明显不当 行政处罚
引言
变更判决属于形成判决，其改变行政行为内容并直接发生法律效力，被称为“行政诉讼判决中最能体现司法权利保障和纠纷解决功能的一种判决形式”。[1]根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十七条规定，人民法院认为行政处罚明显不当可以判决变更，这为行政裁量的司法监督提供了有力手段。[2]随着行政处罚体量和力度的增加，变更判决具有发挥作用的空间，但审判实践中却适用极少，固有价值未能充分彰显。因此有必要在实证考察的基础上，对行政处罚明显不当时为何适用、何时适用、如何适用变更判决进行厘清，为审判实践提供参考。
一、检视：行政处罚明显不当时变更判决适用的现状考察
笔者通过中国裁判文书网检索得出2015年至2019年全国一审行政判决共346367件，将判决结果设定为“变更”、法律依据设定为“行政诉讼法第七十七条”、审判程序设定为“行政一审”检索获得初始样本123件。剔除因养老保险金等款额计算错误而被判决变更的案件，最终得到针对行政处罚明显不当判决变更的行政案件92件，数量极少。通过样本分析可以大致勾勒出行政处罚明显不当时变更判决适用的图景。
（一）外在特点归纳
1.适用选择的随意性
根据行政诉讼法第七十条规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。这与变更判决的规定产生竞合，加之第七十七条规定“可以”而非“应当”变更，法官享有选择适用权。从裁判文书网的数据来看，判决理由中认定行政处罚明显不当的一审行政判决有305件，其中213件被判决撤销，占比高达69.8%，可见大多数法官更倾向于适用撤销判决。同时，在认定行政处罚明显不当后，何时应当撤销、何时应当变更，均基于法官主观意愿，无法律规定，亦无规律可循。
图1：行政处罚明显不当时判决方式对比
2.适用前提的模糊性
“明显不当”是针对行政处罚作出变更判决的前提条件。观察样本发现实践中对明显不当的认定存在混乱，变更判决适用前提不明确。具体表现在：一是对“明显不当”界定不明，范围指向包括事实认定、程序、法律适用、处罚结果等方面，使用泛化，存在合法性与合理性问题混淆的现象。
表1：“明显不当”使用情况
二是“明显不当”认定标准多元化，且较为原则和笼统，何种程度可以认定“明显”普遍缺乏说理，“判决书公式化，判决理由过于简单，缺少法律论证和推理的问题较为突出”[3]。例如，有些样本适用比例原则认定明显不当，但对于比例原则的三个子原则是什么、如何递进适用、被诉行为违反了哪一子原则、如何推理得出等语焉不详，判决说服力和权威性不强。
图2：“明显不当”认定标准
3.适用结果的无规律性
从样本看，判决变更的结果有将较重处罚手段变更为较轻手段、将并用处罚手段变更为一种手段、在原处罚幅度区间以下变更处罚幅度、在原处罚幅度区间内变更处罚幅度等样态。仅就罚款而言，样本中变更幅度从22%到83%不等，变更结果呈不稳定性。如何变更缺乏客观标准，判决对变更结果为何是“最优方案”亦缺乏论证，司法裁量权正当性易受质疑。据笔者统计，样本判决作出后，仍有87%的案件当事人提起上诉，有时甚至出现双方上诉的情况，服判息诉效果不尽人意。
图3：变更判决结果
（二）内在原因探寻
结合笔者亲历的行政审判实践，上述问题归因于法官对司法权与行政权关系认识的偏差以及规则缺失下裁判能力的不足，具体表现为：
1.不敢僭越权力运行边界
在行政诉讼法颁布之初，对行政处罚明显不当的情况能否适用变更判决就颇具争议。反对观点认为，变更判决超出了法院对行政活动的合法性监督范畴，有违司法权与行政权的职能分工定位。[4]该观点并未随着立法对变更判决的承认而消失，许多法官认为行政权是一种积极的、面向未来的活动，能够应对纷繁复杂并不断变化的社会现实，行政机关是行政管理的“权威”和“专家”。与之相较司法权对社会关系的调整具有消极性和被动性，面对过去且立足个案，对法律以外的因素考量并不见长。因此，实践中司法权对行政权尊重有余，直接调整不足。法官对变更判决的适用非常谨慎，避免造成司法干预行政之嫌。
2.担心干扰执法规则的统一
行政权行使具有统一性和连续性，对行政政策实施能够整体把握、全盘考量。行政机关在对违法行为进行处罚时通常遵循一定规律，如规范性文件、行政裁量基准或是行政惯例等。这一规律的形成往往立足于行政管理的目的、经验、环境等，具有长期性、普遍性特点。因此，许多法官担心司法仅仅着眼于个案或有限的类案径行变更处罚结果可能会对长期形成的执法规律和习惯造成干扰，令行政机关在未来执法中无所适从。
3.避免招致滥用司法裁量之嫌
行政诉讼法对变更判决的规定较为原则，实践中操作困难。一是对“明显不当”这一不确定法律概念的解释要求法官发挥主观能动性、综合考量行政执法中的主客观因素；二是运用司法裁量变更处罚结果亦使案件判决的说理难度大大增加，法官担心使用不当将招致滥用司法裁量权之嫌，不仅无益于争议化解，还可能陷入舆论风险。
二、思辨：行政处罚明显不当时变更判决适用的理论分析
如上所述，虽然法律明确规定行政处罚明显不当时可以适用变更判决，但法官心有顾虑“避而不用”，导致制度虚置。因此有必要对变更判决的逻辑基础及现实合理性进行分析，以厘清主观认识的顾虑和混乱。
（一）逻辑基础：行政裁量的司法规制
1.“明显不当”的本质是效果裁量的滥用
行政行为适当与否是针对行政裁量而言。传统观点认为裁量问题作为行政权自由空间属于司法审查的禁区。但随着公共行政的发展，法治国家普遍经历了从传统的“裁量不审理原则”向“裁量必须受司法控制主义”的转变，“对裁量的司法审查，已成为现代法治的基本标志”。[5]
行政行为是一个动态、连续的过程，发现其中裁量空间之所在是司法审查的前提。根据形式逻辑的三段论公式，行政行为可以被抽象为四个阶段：确定小前提（调查证据、认定事实）——寻找大前提（明确法律规范、解释法律）——涵摄（法律推理、判断事实是否符合法律要件）——得出结论（确定法律后果）。第一阶段基于证据调查和认定，事实要么存在、要么不存在，行政机关并无裁量余地；第二阶段中法律规范所大量使用的不确定法律概念需要行政机关综合运用解释方法及经验法则确认其含义，由此获得裁量空间，学理上称之为要件裁量；第三阶段是寻找事实与法律要件相似性的过程，亦不存在裁量空间；第四阶段当法律规范授权行政机关具有是否采取措施以及采取何种措施的选择权时，裁量空间产生，学理上称之为效果裁量。[6]要件裁量的滥用往往表现为法律适用错误，而明显不当则归属于效果裁量的滥用。
图4：行政处罚裁量空间
2.效果裁量判决方式的比较分析
效果裁量明显不当时适用何种判决影响行政裁量司法规制的实际效果。撤销判决和变更判决同属形成判决，均能实现对行为效力的否定性评价，但最终效果存在显著差异。
撤销判决消灭原行为效力并交还行政机关重新判断，对行政权给予充分尊重。但撤销判决的缺陷在于表面上排除了违法的“行政侵害”，但行政法律关系难因撤销而确定。在违法行为具有当罚性而行政机关有职责重作处罚时，被处罚人的权利面临“二次剥夺”，极易引发反复诉讼，争议化解具有一定的不彻底性。另外，撤销判决难以对重作行为给予有效约束，司法监督效果可能受到削减或延宕。
变更判决改变原行为内容并直接发生效力，以司法判断代替行政判断。由于一次性化解争议，变更判决能够避免反复诉讼和程序空转，诉讼经济价值突出。同时其对行政权的监督效果因既判力产生即时实现且稳定存在。但因阻断行政机关重新判断，对司法权和行政权的关系冲击较大。因此，对效果裁量问题适用撤销判决自不待言，但能否适用变更判决、多大程度上适用变更实质上是对司法权与行政权边界的划分，而这种划分并无定论，取决于各国的司法政策及实际环境。
表2：撤销判决与变更判决对比分析
（二）域外经验：变更判决适用的差异性选择
对于行政裁量问题是否适用变更判决，大陆法系各国家和地区的态度存在差异。以德国和我国台湾地区为代表采“严格主义”立场，倡导“裁量收缩理论”，认为当法律没有为行政机关留下裁量余地或因特殊情形行政机关裁量权收缩至零时，方可适用变更判决。[7]例如，《德国行政法院法》第113条规定，行政行为内容为某一欠款的认定，原告要求对此变更，法院可以确定以其他数目的钱款或者以其他方式对钱款进行认定。如确定或者认定该钱款需较大精力或者花费的，法院可以在变更行政行为的同时指出未考虑或未公正考虑到的事实或法律关系，以使行政机关能够根据法院判决计算钱款数目。我国台湾地区所谓“行政诉讼法”第一百九十七条亦规定，撤销诉讼，其诉讼标的之行政处分涉及金钱或者其他代替物之给付或确认者，行政法院得以确定不同金额之给付或以不同的确认代替之。
以法国、韩国为代表持“宽松主义”立场的国家认为，“撤销诉讼中‘法官不能直接变更’的观念不可过分强调，尤其是关于金钱诉讼当事人可以选择。在处罚诉讼中法院可以根据省长的请求，直接动用司法权实现行政目标。”[8]韩国行政诉讼法对法院的司法变更权没有特别限制，法院对哪些违法行政处分认为变更比取消更适当时可以判决变更。[9]可见，部分国家认为行政机关尚需裁量的问题司法机关不应干预。但也有国家不绝对排斥变更判决对裁量问题的适用，而是遵循较为实际的路径和方法。
（三）因地制宜：我国“优先”适用变更判决的合理性证成
我国早在1989年行政诉讼法颁布之初即规定了“行政处罚显失公正，人民法院可以变更”。2015年修改的行政诉讼法以“明显不当”替代了“显失公正”，并将其新增为撤销判决的适用条件，至此“滥用职权与明显不当双重标准下的行政裁量司法审查框架形成”，[10]并在实质法治观下与合法性审查的基本原则自洽于我国行政诉讼体系。笔者认为，在我国行政处罚明显不当时不仅“可以”适用，更应“优先”适用变更判决，理由如下：
1.从权力关系来看，我国的权力分工不等于互不逾越，权力之间存在合作的需要和可能。在立法权居上的政体下，司法审查既是权力监督也体现权力合作，强调司法权与行政权的统一性。[11]我国行政权处于强势地位，且这种强势包含一定非理性因素，有学者概括为“主体绝对权威性、高度独立性、客观优先性、多重保护性”。[12]与之相较司法监督乏力，不仅体现为司法审查的有限性，也体现为行政机关消极执行法院判决的情况时有发生。实践中一些行政机关采取许多办法削弱撤销判决的实际效果，如以不同事实和理由作出同一处罚、避重就轻微调罚额甚至加重处罚等，“撤销—重作—再撤销—再重作”的现象并不少见。因此，在我国防止司法监督缺位与防止司法过度干预相较，前者的需求更加迫切，有必要在制度安排上赋予司法更强大的权力以对行政权滥用形成更有效的制约。
2.从行诉目的来看，修订后的行政诉讼法确立了以“解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”的多元诉讼目的。这需要高超的司法技巧实现公益与私益、公平与秩序、效率与稳定之间的衡平。变更判决一方面肯定了行政机关对违法行为的定性，确认了行政程序效力，为依法打击违法、维护公共秩序提供了司法保障；另一方面，变更处罚手段和幅度对当事人的合法权益提供更直接、更及时的保护。在“监督”和“保护”间促进争议的实质化解，体现了对我国多元诉讼目的的兼顾。
3.从司法能力来看，与西方国家所持的“政策判断并不是法院职责”的观点不同，我国法官对行政判决追求政治效果、法律效果和社会效果的统一，能有意识地对政策等非法律因素进行考量。这与中国封建社会长期以来行政兼理司法所形成的统筹考量、多方兼顾的审判思想有一定关系。[13]同时由于现代法院人事、财政事务与行政机关密不可分，部分法官具有行政机关工作经历等原因，司法对政策和利益衡量问题并不陌生，这为司法“设身处地”地考量行政裁量是否适当并进行有限变更提供了能力准备。
4.从执法环境来看，我国对行政行为明显不当的变更主要适用于行政处罚，这一方面展现出审慎行使司法变更权的态度；另一方面体现了对行政处罚领域的“特别关切”。行政处罚是传统秩序行政的重要手段，具有数量众多、种类浩繁、依据庞杂、裁量权大等特点。改革开放以后我国社会经济发展迅猛，但市场发育不成熟、相关制度不健全、公民法治意识薄弱等致使违法乱象频发。行政处罚力度持续增加，一些监管领域“天价”处罚不断刷新。作为典型的侵益行为，行政处罚自由裁量权过大将对公民合法权益形成巨大的潜在威胁。因此，对明显不当的行政处罚适用变更判决是基于本土执法环境提出的适应性方案。
三、构建：行政处罚明显不当时变更判决适用规则再造
行政处罚明显不当时变更判决的适用既有立法依据又有实践需要，如何用好有限的权力创造有为的司法空间依赖于明确具体的规则构建。对此笔者拟从三部分展开：
（一）廓清适用范围：明确变更判决与其他判决的界限
“明显不当”作为法律概念应有清晰的内涵和外延，但实践中“明显不当”使用泛化，变更判决的适用范围模糊，须予廓清。变更判决应当聚焦行政处罚效果裁量阶段，对下述问题排除适用：（1）行政机关不具有法定职权或超越法定职权作出处罚的；（2）对应罚行为不履行或怠于履行处罚职责的；（3）认定违法事实不清，证据不足，尚需行政机关进一步调查或考虑的；（4）适用法律规范、具体条款错误或不正当解释法律的；（5）处罚程序违反法律规定或正当程序原则的。这些问题应当根据行政诉讼法的相关规定诉诸变更判决以外的其他判决方式，变更判决仅适用于行政处罚手段和幅度问题。
（二）明晰适用条件：明显不当的认定
实践中对明显不当的认定通常结合是否符合行政目的、是否考虑不相关因素或不考虑相关因素、是否符合比例原则或社会一般公正观念等判断。但上述原则较为抽象，受法官主观认识和法律解释能力的影响较大，且对后续如何变更以获取最优处罚方案缺乏有效指引。行政处罚与刑罚在行为构成上具有相似性，只是程度的差别，故笔者尝试以刑罚“基准刑与幅度刑裁量方法”为镜鉴，[14]以要素提取和整合为路径，确定行政处罚的量罚参考区间，再对照实际处罚判断是否构成明显不当。
1.基础要素的提取与整合
通过对样本及行政处罚相关法律规范的分析，笔者梳理出影响行政处罚的基础要素。其中对处罚起到免予、从轻或减轻效果的可称为正向要素，对处罚起到从重或加重效果的可称为反向要素。具体如下图：
表3：行政处罚基础要素
续表
个案审理中，法官需要从已认定的违法事实中提取基础要素。根据法律规定，参考行政裁量基准及行政惯例，运用经验法则，确定提取要素的作用方向，即哪些要素属于加重、从重、减轻、从轻和免予处罚的情形。
2.处罚参考区间的确定
通常法律规范对违法行为的基准罚则进行规定，即不考虑任何情节因素下违法行为所对应的处罚手段和幅度。以基准罚为中心向两端延伸出减轻区间和加重区间，且每一区间再细化为从轻、一般和从重三个区间（如下图）。在单一因素影响下，罚则参考区间很好确定。如具有一种减轻情节的，应当在减轻区间的“b”区间量罚。但多重因素交织时需要根据如下原则确认处罚参考区间：
一是“免予优先”原则。只要存在不予处罚情形的，应当选择不予处罚。如行为人不满十四周岁，即便存在其他从重情节，因满足“免予处罚”情形，应当不予处罚。
二是“同向相加”原则。存在多个从轻因素的，应当在多个处罚手段中选择较轻的手段，如选择罚款而非拘留，选择责令停业整顿而非责令关闭。该处罚手段可以量化时，应当在基准罚则的“a”区间内确定结果；存在多个从重因素的，应当在多个处罚手段中选择较重的，且当该手段可以量化时，应当在基准罚则的“c”区间内确定结果。
三是“逆向抵消”原则。同时存在从重和从轻或者加重和减轻情节的，一般可看作效果抵消，适用基准罚则“b”区间。
四是“先加（减）后从”原则。同时存在从轻和减轻的，应当在多个处罚手段中选择较轻的手段，且该手段可以量化时遵循“先减后从”原则，在减轻区间的“a”段内确定结果；反之，同时存在从重和加重的，应当在多个处罚手段中选择较重的手段，且该手段可以量化时在加重区间的“c”段内确定结果；同时存在加重和从轻因素的，应当遵循“先加后从”，在加重区间的“a”区间内确定结果；相反，同时存在减轻和从重因素的，在减轻区间的“c”区间内确定结果。
图5：处罚参考区间
3.对照实际处罚认定明显不当
在确定参考区间后，应与实际处罚结果对照。如果实际处罚结果较重且偏离参考区间的，应当认定为明显不当。如果实际处罚结果符合参考区间的，还应当结合对比要素（如下图）对处罚的适当性作进一步判断，对违反“平等对待”的处罚应当认定为明显不当。
表4：行政处罚对比要素
（三）确定适用结果：变更的作出及限制
1.变更的标准
在对行政处罚认定明显不当之后，人民法院可以行使变更权。变更结果的确定应当遵循以下三个标准：第一，以处罚参考区间为坐标。上述逻辑过程所确认的处罚参考区间是通过对事实要素提取与整合得出，是认定行政处罚明显不当的参考系，也是作出最终变更结果的坐标系。第二，以原处罚结果为上限。行政诉讼法第七十七条第二款规定，人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。也即变更后的处罚结果不得重于原处罚，否则将违背诉讼作为公民权利救济机制的定位。但针对同一违法行为，行为人和利害关系人（通常为受害人）均有可能作为原告提起相反的诉讼请求，受害人要求加大惩处而行为人要求降低处罚，此时可排除禁止不利变更原则的适用。第三，以对比要素为参考值。司法对原处罚结果进行调整时还要以共同违法行为的处罚结果、对向性违法行为的处罚结果、当事人提供的同期同类违法行为的处罚结果、行政机关制定的裁量基准作为参考，确保司法的平等对待。
2.限制变更的情形
在司法审查中遇到以下问题时应当慎用变更判决：一是具有法院无法判断或判断成本过高的高度专业性、技术性问题。有些行政领域涉及高端科学、前沿技术等，法院不具备相应的专业知识和素养，无法作出科学准确的判断。即便可由专家辅助人提供帮助，也会导致司法效率低下、成本过高、司法资源的不合理配置。二是政策性较强、仅依据法律难以作出最佳判断的问题。有些行政案件与时代背景、社会基础、政策演变、利益博弈、风土人情、文化传统等密切相关，法院难以全面把握作出最佳判断，应考虑撤销为宜。同时，法院可在撤销判决中指出行政机关须进一步考量的因素，引导其按照法院的要求重新作出行为。如当事人不服重作行为再次起诉，法院审理认为仍属明显不当的，限制变更因素的影响力应当减弱，法院可考虑适用变更判决。
图6：行政处罚明显不当时变更判决适用逻辑
结语
变更判决作为行政裁量司法规制的重要手段具有独特价值，其适用情况不仅关乎对公民权益及时有效的保护，更关乎司法权对行政权监督的程度和效果。唯有构建明确具体的操作规则，方能提高行政诉讼法第七十七条的适用效果，彰显变更判决的本来价值。
（作者单位：北京市西城区人民法院）
[1] 江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务（第三版）》，法律出版社2016年版，第867页。
[2] 1989年《行政诉讼法》第五十四条规定，行政处罚显失公正的，可以判决变更。2015年《行政诉讼法》修订，第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。该条有两处修改：一是改变原有“显失公正”的提法，以“明显不当”取代之；二是扩了大变更判决的适用范围。本文仅围绕针对行政处罚明显不当时变更判决的适用问题展开论述。
[3] 苏力：《判决书的背后》，载《法学研究》2001年第3期。
[4] 转引自江必新、邵长茂、李洋编著：《新行政诉讼法导读：附新旧条文对照表及相关法律规范》，中国法制出版社2015年版，第96页。
[5] 周佑勇：《依法行政与裁量权治理》，载《法学论坛》2011年第2期。
[6] 参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第47页。
[7] 参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第238-239页；[印]M.P.赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第214-220页；陈秀清：《行政诉讼法》，元照出版公司（台北）2015年版，第651页。
[8] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第664-667页。
[9] 孔繁华：《行政变更判决研究——以比较法为视角》，载《当代法学》2006年第9期。
[10] 郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第27页。
[11] 章剑生主编：《行政诉讼判决研究》，浙江大学出版社2010年版，第650页。
[12] 关保英：《论行政法中行政权力的维度》，载《东方法学》2011年第6期。
[13] 郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第167页。
[14] 参见《最高人民法院关于实施修订后的〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉的通知》（法发[2017]7号）。