第二节 谁和谁合作：ÖPP伙伴的确定

一 至少各有一个参与主体分别来自政府或民间部门

在德国ÖPP项目中，至少各有一个参与主体分别来自政府或民间部门，这被视为政府和民间合作伙伴关系的基本特征，许多学术文献对此都有详尽阐述。[16]一般来说，确定参与主体是否属于政府部门并无争议，但对来自民间的合作伙伴的划归却有着不同理解。因为除了民营经济的、以营利为目的的公司或市场主体之外，还可以有公民、非政府组织[17]等其他多领域、多层次的参与者，他们拥有成为合作项目中伙伴的可能。[18]由此就产生了一个问题：是将这些参与者划归为民间的私人部门，还是归属为中间地带的“第三部门”？[19]

在关于德国政府和民间合作伙伴关系的政治学文献中，有学者认为，合作参与者可以来自整个社会领域[20]也是ÖPP的基本特征。所以正如在企业公民参与领域中所观察到的那样[21]，民间的私人企业和社会组织之间持续性的共同协作也可能成为政府和民间的合作伙伴关系。[22]

从法学的视角来观察，政府和民间合作伙伴关系是指一种旨在完成公共任务而在作为委托方的政府部门和被委托方的民间部门之间长期的、全面的、整体的、有合同约束的合作关系。[23]政府部门作为委托方和民间部门作为被委托方，这一明确的描述也清晰地表明，在法学视域内的官民合作伙伴关系仅考虑来自公共和私人部门的参与者。而对于来自第三部门的社会组织，则要考虑其在合作伙伴关系中的作用，最终被归入政府或民间部门皆有可能。[24]

德国的政府和民间合作伙伴关系的经典形式是来自公共部门的政府主体和来自民间部门的以营利为目的的民营企业之间的合作。至于相关的合作发生在什么领域，事实上并不重要。[25]当双方的合作项目并不以营利为目标时，就会产生政府与民间合作的变种表现形式。[26]

鉴于拥有一个以营利为目的的参与方并不是建立和运行政府和民间合作伙伴关系的必要特征，因此来自公共部门和第三部门[27]的参与方也可以建立合作。在英文的学术文献中将这种服务给付定义为“合作生产”[28]，这种PPP合作被进一步描述为“公共公民合作”[29]，其特征表现为公共机构和市民共同努力完成地方乡镇的公共任务[30]，在具体的公共任务的履行上，市民可全部或部分地取代公共机构，或至少为任务的履行提供支持。如果该合作确实会产生经济收益，就要将之保留在当地，用于项目本身发展的需要。

还有一种ÖPP形式是私营企业和社会机构尤其是非政府组织之间的合作伙伴关系，其中社会组织负责传统上原本由政府部门承担的公共任务的履行。支撑这种政府与民间合作变形的理论基础，可以在企业公民领域中找到。[31]而企业公民这一概念又是企业社会责任理论的基础。有德国学者很早就有预见性地指出，将企业社会责任融合到政府和民间合作伙伴关系之中就会引发这种创新制度安排的良性变形。[32]由此，可以想象的是，一个合作伙伴关系项目的参与方将有可能来自政府机构、私营企业和社会组织这三个领域。[33]

鉴于政府和民间合作伙伴关系项目在实际操作中可以细分为多种不同的表现形式，同时又考虑到第三部门的飞速发展和巨大作用，那么前面所提到的标准“至少各有一个参与主体分别来自政府或民间部门”就过于狭窄了，也即根据合作方的来源性质，可以将其扩大解释为“至少各有一个参与方是来自公共或私人或第三部门”。

二 伙伴式的合作需要社会信任机制的配合

以政府和民间合作伙伴关系在德国的初期理论和研究框架为基础，有些德国学者将此标准引入学术讨论之中。他们将这种合作伙伴关系视为一个社会经济体系，这个体系的核心内容就是个体之间的交易行为，交易个体彼此之间的信任起着决定性的作用。[34]因为在ÖPP合同订立时的初始状况是复杂多变乃至混乱无序的，所以政府和民间的合作伙伴关系绝非某个合同或多个合同的简单组合。在ÖPP项目实施过程中，参与各方总是要应对没有预见到的各种情况，简单僵化的一切都“按合同办事”，其结果常是事与愿违。要想实现多方共赢，就必须借助社会信任机制。[35]这一论点的基础是社会资本理论[36]，因此信任机制是德国ÖPP项目中不可或缺的重要部分。[37]

需要注意的是，在ÖPP项目的实际操作中，引入信任机制并非易事。合作伙伴关系合同内容的不完善，在合作项目进行过程中突发的谈判，难以清晰言说的潜规则和人际关系，参与方或明或暗地收受贿赂都会对信任机制的落实造成威胁和阻碍。[38]为了避免这些情况的出现，就必须在监管和信任之间寻找到最为恰当的结合点。目前在政治学关于政府和民间合作伙伴关系的文献中，很难找到对合作伙伴信任关系问题的特别关注。但在ÖPP的法学文献中则经常性地间接涉及社会信任机制。因为即便是在没有将“彼此信任”作为ÖPP属性特征的情况下，也可以依据法哲学原理将其从承诺责任转化到政府和民间合作伙伴关系的合同之中。[39]因此，“伙伴式合作还需要社会信任机制的配合”这一特征，在德国的学术讨论中并没有产生特别的争议。

三 合作伙伴本来的身份性质不改变

在德国的政府和民间合作伙伴关系项目中，无论采取何种形式达成政府和民间的合作，合作伙伴都应保持各自的身份性质不变。基于公私合作而产生新的联系并不会导致参与者失去其原有的组织性或专有的经济属性。尽管很多德国学者并没有明确做出表达，将之视为合作伙伴关系的基本特征，但从真实意思的角度来评估，其在经济学和政治学领域中已达成了共识。[40]只是德国的法学学者并没有给予特别关注，他们基本上认为这个特征就是ÖPP与生俱来的，因为官民合作伙伴关系的实质是委托方和被委托方之间，也即不同法人之间签署的一份合同，参与交易的各方都会保持其本来的身份特征，合作伙伴关系合同的产生并不自然导致法人身份的合并。