第四节 怎么合作：合作伙伴之间的关系和风险分担
一 德国ÖPP的形式化
从经济学视角来观察，在政府和民间合作伙伴关系项目中，原则上各参与者之间的合作是需要形式化的。[66]政府与民间合作的组织形式不同，其对应的形式化程度也就各异。在一般情况下，有三种程度不同的组织形式：默契型、契约型和组织型。[67]所谓默契型合作，是指政府和私人部门之间一种表现形式非常灵活的合作，通常偏重于非正式，其形式化的程度最低，随后依次趋高的则是契约型ÖPP[68]和组织型ÖPP[69]。后面两种形式化程度较高的合作，其实施和运行得到保障的依据是相应的法律规定。参与各方之间的合作支撑点至少会在框架协议中给予明确规定，也即政府和民间合作伙伴关系的存在基础是各方签订的合同或具有合同性质的文件。即便是成立共同的合作公司，也要以公司合同作为基本依据。[70]
在政治学文献方面，关于合作伙伴关系形式化的讨论属于边缘课题，一般只是间接地在伙伴关系分类问题中进行研究，比如，当某ÖPP作为混合经济型企业组织时，常会指明合作伙伴之间有紧密的受合同约束的联系。[71]当描述ÖPP的不同类型时，一般会说明支撑其形式化的法律规定，但不会再做进一步的分析。故可确定，在政治学视角下，合作伙伴关系有不同程度的形式化区分已经得到认可，但德国学界就此缺乏相对深入细致的研究。
在法学方面，ÖPP的形式化问题在相关讨论中是不可或缺的。多数法学学者认为，合作协议是合作伙伴关系存在的必要基础。[72]他们主要研究参与合作的当事人在合同方面的具体规定，并根据这些规定的来源研讨ÖPP的形式化问题。特别是在德国的不动产经济领域中，关于政府和民间合作的实践经验已经非常丰富，通过其主要的合同模式的法律安排，官民合作伙伴关系显示出高程度的形式化几乎就是必然的结果。[73]
因此在所要求的形式化程度上，这三个学科领域的观察视角和力度是有区别的。关于默契型的非正式合作是否构成ÖPP的第一层级，目前仍然存疑，因为它对合作双方而言都有着相当的不确定性，也欠缺必要的法律保障。显然，只是依靠参与方的默契在非正式的基础上实施合作是非常困难的，尤其是当各方目标发生冲突且不可调和时，合作伙伴之间所采取的行动往往不是对方所期待的，事实上，这种案例在德国是屡见不鲜的。正式的合作形式——它们一般就是指契约型ÖPP和组织型ÖPP，就会拥有法律给予的安全保障。因此这两种形式化了的政府和民间合作关系，就是真正意义上的官民合作伙伴关系。[74]
二 持续性的调整需求
在经济学者们看来，参与者持续性的调整需求也是政府和民间合作伙伴关系的基本要素。[75]这表明伙伴关系的合作形式并非一成不变，而是各方不断应对诸多状况的调整过程。实践证明，一个新建组织在初始时总会存在太多需要完善的地方[76]，持续调整的需求也就自然产生了。[77]正因合作伙伴关系产生于不完全信息的环境之中，合作伙伴们签订的多为不完全契约，这在德国的经济学文献中并无争议。[78]鉴于很多状况具有不可预见性，事后调整和补充协商根本无法避免，这也为持续的调整需求提供了依据。[79]
在政治学关于政府和民间合作伙伴关系的文献中大都采用ÖPP的一般性定义，持续的调整需求这一特征并未被明确提及。但还是有很多学者指出了合作伙伴关系需要一个协商和谈判的框架。在这个框架中总是会间接地看到调整需求，其具体表现是合作的参与者基于现有的不完全契约对现实情况进行重新协商和洽谈。其实，在合作伙伴关系运行期间把相应的合同规定或条款调适到更加精准正确的程度，这本就该是政府和民间合作的基本要求。[80]而且公私合作伙伴关系的文化就是偏爱“柔性”，规避“刚性”的。既然是合作，那么彼此之间具有必要的同理心，甚至共同的价值观就不是微不足道的问题了，所以那种参与各方“共同的希冀”也可作为合作伙伴关系对话或谈判过程中的一个附加要素。[81]
在政府和民间合作伙伴关系法学意义的概念中也同样缺乏持续的调整需求这一特征。如前所述，在德国的法学学者看来，合同的构成以及对每个合同相对人的保障是ÖPP的中心问题。出于法律人的职业习惯，认为在项目伊始就应穷尽所有可能地明确规定合作方的权利和义务，所谓不完全契约或权责不确定的合同，因欠缺法律理性本来就不应该产生。[82]提出持续的调整需求并无必要，因为各自的权责都已经体现在合同之中。从法律角度来评估，这种认识和主张当然没有错误。但不可回避的现实情况是在合作伙伴关系的开始阶段，根本无法将全部合作细节协商一致地写入在整个运行期间都有效的合同之中，这种复杂性也是合作伙伴关系在招投标阶段一般需要采用竞争性对话方式的原因。如果按照理想的状态完成一份没有调整需求的合作伙伴关系合同，那定是业界的经典。很遗憾，在迄今为止的案例实践中，这个经典合同还没有出现。鉴于政府和民间合作伙伴关系在结构形式设计方面不可能做到滴水不漏，签订不完全的或不尽理性的合同就成了务实的折中选择。[83]在整个任务履行过程中定期产生或重复产生各种调整需求，恰恰就是政府和民间合作伙伴关系的属性特征。在文献中被列举的很多所谓ÖPP案例，用“调整需求”这一特征来校准的话，大都不是真正意义上的合作伙伴关系，而是属于通过经典合同完成的公共采购。[84]这些情况虽可被视为政府和民间部门之间的合作，但并不能被称为政府和民间合作伙伴关系。
三 合作具有“长期性”
在几乎所有的德国经济学文献中，总是能找到的一个概念特征是：合作伙伴关系的长期性。对于长期性这个特征，德国学界并没有给出具体的时间范围，只是确定了一个方向性理解，即要把政府和民间合作伙伴关系视为需要细致规划和管控的长期过程。[85]与此相关联的还有合作伙伴关系的生命周期原则，这是在固定基础设施建设范围内政府和民间合作的一个核心要素。[86]遵循生命周期原则意味着对项目的每个价值创造阶段都要有统揽全局的考虑，只有这样才会使得各阶段之间的衔接高效、有力、无漏洞，这较之“各管一段”的传统方式更具经济性优势。从经济性分析的角度来看，民间部门至少要在项目的整个生命周期的两个以上的价值创造阶段承担责任，才能属于政府和民间合作伙伴关系。[87]这就可以追溯到契约型ÖPP中支配权的核心要义方面，因为当私营参与者负责多个项目阶段时，他要承担涉及项目生命周期的整体责任，才是高效且经济地完成相应公共任务的基本保障。[88]很明显，一次性的公共采购过程并不能简单相加成政府和民间合作伙伴关系，因为这种合作伙伴关系是一种通过市场进行的综合性、多回合的产品或服务交换。[89]
在德国的政治学文献中也将长期性作为政府和民间合作伙伴关系概念的根本特征。与经济学中的情况相同，也没有规定具体的时间范围，只是笼统地强调了项目伙伴之间合作关系的持续性。有德国学者用“项目参与者之间或长或短的持续性合作”来描述ÖPP的长期性[90]，但至于多久才符合“长”或“短”的定义，则语焉不详。从法学视角来观察，在公共基础设施建设方面的生命周期原则也体现出了合作伙伴关系项目的长期性。[91]与通常意义上的一次性公共采购不同，ÖPP项目是跨越价值创造多个阶段的持续性合作。[92]基于生命周期原则和过程导向而形成的合作，排除了一次性的公共采购和短期的债务关系，这是区别ÖPP和其他履行公共任务工具的重要参照。[93]
合作关系的长期性是确定是不是政府和民间合作伙伴关系的一个重要标准，但其重点并不是具体的年限，而是民间部门、政府部门和第三部门的参与者之间的合作所体现出的必要的持久性。对这类合作而言，足够的时间是必需的。只有在时间有足够保证的情况下，参与各方通过持续调整而逐步建立起长期互信，进而在共同解决问题的过程中形成真正的目标共同体。[94]此外，关系合同的存在也决定了合作的长期性。[95]还需要补充强调的是，前面所提及的生命周期原则上主要是在固定性基础设施和高层建筑建造领域内，为确定政府和民间合作伙伴关系提供界定标准。当然，在实施并推进新公共治理的背景下，也存在着不遵守生命周期原则的政府和民间合作伙伴关系。
四 合作伙伴统筹组建风险共同体
在德国的经济学文献中，政府和民间合作伙伴关系另外的属性特征是风险共同体的组建。在伙伴关系的合作框架下，每个参与者都应承担起合作项目特有的风险，并根据其经验禀赋和任务指令对这些风险做出最优的预估、规避和管控。[96]组建风险共同体，合作参与各方之间就必须平等相待。这种讲究地位平等的政府和民间的伙伴关系[97]，已经和传统意义上的行政管理范畴内从属性的官民关系完全不同了。政府部门不能再自上而下地针对民间部门发出指令，进行风险责任的分配，而是要将现有的项目风险，按照参与各方的风险管控能力，通过平等协商的形式进行合理分配。[98]
在德国政治学关于政府和民间合作伙伴关系的讨论中，合作伙伴间的风险分配显得无关紧要甚至没有任何作用。尽管在德国的个别文献中指出了合作伙伴关系项目应按照参与者不同的风险承受能力进行风险分担，但并未将组建风险共同体看作ÖPP的特征。[99]
从法学专业角度上看，如何对待风险是政府和民间合作伙伴关系讨论框架的重要组成部分。在德国学者的一些关于ÖPP的定义中还提到了风险共同体的存在。不过，在合作伙伴之间是否能够地位平等地根据风险管控能力进行风险分配，迄今为止对此还没有明确的答案。[100]
目前，在德国学界关于政府和民间合作伙伴关系的文献中，还没有形成对“风险”概念的一致性理解。[101]但在政府部门的投资决策中，风险因素作为重要参考指标而具有特殊意义却是不争的事实。在诸多案例中，一项公共任务应该通过ÖPP还是采用传统方式由公共部门独立完成，主要取决于基于经济性调查所做出的风险评估。[102]
迄今为止，德国大多数的ÖPP实践案例，对风险的规避基本上都是合作伙伴“自扫门前雪”。但合作伙伴关系的真正内含之一，就是参与合作的伙伴们制定并实施共同的风险规避战略。参与各方都在其擅长的领域内施展其独特的专业才能，这有可能为相对的合作伙伴提供启发和必要的智力支持，进而造成项目整体性增值的效果。[103]这种“互相学习”对整个社会和每个合作伙伴关系的参与者都具有积极意义。由此，在合作伙伴之间进行风险分担是政府和民间合作伙伴关系概念的中心特征。ÖPP项目中的风险管控程序，结合可能的激励结构，提供了具有最佳性价比的完成公共任务的方式。