第一节
民法的概念
民法是什么？日本学者星野英一认为，对于民法学者而言，“民法是什么”问题是最初研究民法时就会考虑但至今仍不能自信作出回答的问题。[3]柳经纬教授也认为，“民法是什么”不论是对于欲入门者还是对于已经修过民法课程甚至有相当研究的已入门者而言，都是一个非常困惑的问题。欲入门者想要弄清楚“民法是什么”；已学过民法体系基本知识的入门者哪怕是对民法诸多问题已有相当深入的研究，仍然会觉得民法体系博大精深而难以把握，因而不得不思考“民法是什么”问题。[4]关于“民法是什么”问题，我国已有部分学者作了专门研究。我国教科书多以《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第2条或《民法典》第2条规定作为民法的定义，但部分学者认为法律规定并非一般民法的定义。李锡鹤教授认为，民法是“调整平等主体之间的财产关系和人身关系的规定的总和”[5]；章礼强教授认为，民法是“规范私主体个人与私主体个人之间的关系”[6]；侯佳儒教授认为，“所谓民法，即关于个人意思自治的文化承诺，这是从文化视角考察的结论；所谓民法，是关于个体行为自由的社会契约，这是从历史的角度、社会学角度的定义；所谓民法，是维护个人意思自治、旨在实现个人意思自治的规范体系。这个定义……是从意思自治角度对民法进行的定义”[7]。可见，“民法是什么”确实是一个很难回答的问题。
一、民法的语源与传统含义
（一）民法的语源
“古代中国有无民法”问题，学说上有肯定说与否定说之分。其中肯定说又包括直接肯定说、“民刑合一”说和“民法与礼合一”说。持否定说的梁启超先生认为：“我国法律之发达垂三千年，法典之文，万牛可汗，而关于私法之规定，殆绝无之”；“观之唐律以至《大清律例》之内容，仍未脱政事法及刑事法之范围。……吾国在清末以前，无民事法之可言。”王伯琦先生也认为：“（历代律令）中户役、田宅、婚姻、钱债等篇，虽亦含有个人与个人间应遵循之规范，但其所以制裁者，仍为刑罚……而非民事法。”持直接肯定说的梅仲协先生认为：“我国春秋之世，礼与刑相对立……礼所规定之人事与亲属二事，周详备至，远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。”“礼为世界最古最完备之民事法规也”，“以唐律为最完备。惜乎民刑合一，其民事部分，唯户婚、杂律中。”持“民刑合一”说的杨鸿烈先生认为，古代“公法典占绝大的部分，纯粹的私法典简直寻找不出一部”。“这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少，如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继，物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已，简略已极。”持“民法与礼合一”说的学者潘维和先生认为：“民法与礼合一说……谓古来民刑区分，民法并无专典，而礼中之一部分，除刑事、政事外，即为民事规范。”胡长清先生从形式意义与实质意义民法视角分析称：“（《大清律例》）《户律》……虽散见杂出于《刑律》之中，然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者，皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可，谓无实质的民法则厚诬矣。”[8]从前述四种学说中可知，从实质意义上的民法立场而言，认为我国古代有民法的学说占优。尽管我国古代从《周礼》到历代刑法志和明清档案，从皇帝诏旨到乡规民约等包含丰富的民事法律史料，有着博大精深的民事法律文化，但梁慧星教授认为：“中国历史上的中华法系，并无现今民法、刑法、程序法这样的法律领域的划分，各种社会关系，均由同一法律调整，即学者所谓‘诸法合一’。……个人自由、平等、权利、义务等观念无由发生，不具备近现代民法产生和发展的基本条件。现今中国民法，非中华本土所产，是从外国民法继受而来。”[9]可见，我国古代并不具有现代意义上的民法内涵，也没有用现代意义上的“民法”一词作为律典名称。
有学者认为，“民法”一词源于《尚书·孔氏传》所提到的“咎单，臣名，主土地之官，作明居民法一篇，亡”。[10]对于这种观点，有学者认为，《尚书·孔氏传》所提到的“明居民法”是中国的“堪舆之术”，即民间营造房屋时的“阳宅风水”问题，与作为法律概念的“民法”实在是风马牛不相及，[11]我国古代所称的“民法”没有现代私法意义上的民法内涵。[12]实际上，“民法”一词并非我国法律史上的概念。我国目前所使用的“民法”一词源于日本明治维新时期引进西方法制时所创，是日本学者对荷兰语中相当于民法的词“Burgerlyk Regt”[该词转译自罗马法的“市民法”（ius civile）]的翻译而来。[13]有学者认为，“民法”一词最早在我国法律上采用是于1911年完成的《大清民律草案》。[14]也有学者认为，《大清民律草案》及民国初年制定的《中华民国民律草案》并非称为“民法”，而是“民律”，因而“民法”一词最早出现在1929年5月23日南京国民政府公布的《民法总则》（民法典的第一编）之中。[15]笔者赞同该种说法。
通说认为，“民法”一词滥觞于罗马法上的“市民法”[16]。罗马法分为“市民法”与“万民法”（ius gentium），[17]其中，“市民法”一词为后世民法的语源。罗马法中的“市民法”是适用于罗马市民的所谓特权阶级法律，该词含有现代意义上公法和私法的内容，后转换为仅与民法相关联的私法意义上的法律，适用于所有人，而不再包含规定统治与被统治者关系的公法上的内容。这是因为，罗马法中的“市民法”是在承认身份制情况下仅适用于一个阶级的法，近代的市民法并非为具备市民身份的人的法律，也并非是仅适用于社会上支配阶级的法律，而是适用于所有国民的法律。近现代民法原则上适用于所有人，如《法国民法典》所使用的“droit civil”即为“在所有市民相互间保持的关系中的法律”[18]，表明“civil”一词在近现代意义上已发生转换。除了法语中的“droit civil”之外，英语中的“civil law”，德语中的“Bürgerliches Gesetzbuch”和“Bürgerliches Recht”，荷兰语中的“Burgerlyk Regt”“Burgerlyk”都可称为“市民法”。
经学者考察民法历史认为，罗马市民法虽是公法与私法诸法合体，但还是以“民”或“私”作为主要特点，为近现代民法之语源。[19]到了欧洲中世纪以后，随着商品经济的发展，市民法的公法痕迹渐褪，被认为就是关于调整商品经济的商事法律。因此，美国学者艾伦·沃森（Alan Watson）认为：“在中世纪，‘民法’专用来指罗马法以及在罗马法基础上发展起来的法律，以与教会法相区别。这个术语直到现代仍然用来指私法，与刑法或军法相对称。”[20]可见，近现代意义上的“市民法”概念，源于中世纪后期的市民国家，即由工商者聚居地发展起来且独立于封建诸侯国家的城市国家，为近代资本主义法的萌芽，《法国民法典》为此种“市民法”发展到高级阶段的成果。就民法的语源来讲，“民法”一词滥觞于罗马法的市民法；就民法所调整的所有市民间的社会关系性质来说，“民法”一词滥觞于中世纪后期市民国家的市民法。
此处有关日本学者把荷兰语中的“市民法”翻译为“民法”的背景需要作一说明，为何将“市民法”直译为“民法”？这是日本学者在充分考虑到欧洲是以城市为中心的城邦社会和东方社会幅员辽阔的乡村社会之间的差别的结果。在欧洲古代社会，一个城邦的市民就是一个城邦国家的国民，即欧洲人认为市民就是国民或公民。“civitas”这个名词在罗马人中含有作为秩序社会的民族的意思，然而在日本和中国的东方社会，“市民”（城市人）与“乡村人”相对应，并不具有“公民”含义，只有“民”才能涵盖“城市人”与“乡村人”概念，具有一国所有人的内涵。[21]同时，古罗马法学划分了公法与私法体系，分为规范罗马城邦的法和规范私人之间生活的法，罗马法中的市民法概念在内涵和外延上与近现代意义上的民法不同，当时的市民法并非仅为调整私人生活的法，其首先关注的是作为城邦公民即罗马市民在政治国家中对国家的义务和享有的政治权利，其次才关注社会生活。
民法中的诸多概念均具有其特定的历史背景或者特定的含义。由于我国所引进的“民法”概念，在我国没有相应的历史或者制度背景，在早期导致错误地认为法人之间的纠纷适用合同法而由经济庭管辖、公民之间的纠纷称为民事纠纷适用《民法通则》而由民庭管辖，因此，厘清“民法”一词的语源，了解其真正含义，对于民法研究人员和学者来说非常重要。
（二）民法的传统含义
星野英一教授认为，“civil”从“有市民权的人的”意思转变为“个人相互之间的”意思，在法律用语和政治思想上具有重要意义。古希腊的都市国家“polis”的形容词是“politic”，而“civil society”曾经是“国家”的意思，因此“civil”与“politic”具有同义。从黑格尔开始“civil”失去了“politic”的意思，“市民社会”作为政治国家的对立面，从国家中分离出来，用来表示自律运行的非政治性的经济社会。[22]
因此，“等级法”（贵族法、神职人员法等）仍被理解为“民法”的相对概念，自从“等级法”消亡之后，“民法”概念与“私法”概念合二为一。但是，后来又产生了一个新的“民法”的相对概念——“特别私法”。所谓特别私法，仅指适用于特定的职业群体或者生活领域的私法，包括商法（适用于商人的特别私法）、经济法（适用于营利经济的特别私法）、劳动法（适用于非独立劳动的特别私法）、无形财产法（关于著作权和工业产权的法律）以及保险法等。之所以称为特别私法，是因为其与民法之间无法划出清晰界限：首先，特别私法均以民法的存在为前提，其本身仅规定一些纯补充性规范，没有自成一体的规则；其次，在特别私法与民法之间缺少一种必要的体系上的理由，这是因为作为“一般私法”的民法并非每一个规范都适用于任何人，如离婚只能针对结过婚的人，而特别私法也并非仅适用于某个封闭的群体（这也是特别私法与等级法之间的区别所在），如每个人都可以成为商人或雇员，受到商法或劳动法的调整。特别私法与民法之间不存在原则上的对立，这是由历史原因造成的，学说汇纂立法体系难以容纳民法的特别领域，在很多方面特别私法如劳动法、经济法以及保险法已经超越了私法而及于公法的界限。[23]不过，“民法”尽管为大陆法系国家或地区所采用的法律术语，但没有形成一个统一的概念。
在西方比较法学家看来，“民法”概念具有特别含义，“它用来特指西欧大陆国家（包括斯堪的纳维亚）的法律制度，以及深受西欧大陆国家法律制度影响的国家（例如拉丁美洲一些国家）的法律制度”[24]。不过，这是在解释民法法系而非民法部门。这种从法系角度论述的“民法”概念观点与民法学者从具体制度上理解部门法的观点相去甚远。
那么，什么是民法？《奥地利普通民法典》（2012年7月25日修改）第1条规定：“确定本国居民相互间私权利和义务之法律整体，构成民法。”[25]《德国民法典》经过1887年的第一草案、1895年的第二草案以及1896年的第三草案后获议会通过，自第一草案后就没有民法的定义，但附在第一草案后的理由书指出，民法“规定符合作为私人的人的法律地位与规定作为私人的人的相互关系的各种规定的总体”。法国学者让·多玛（Jean Domat）认为，民法应与罗马法中仅适用于一个阶级社会的“市民法”不同，原则上应适用于所有人。另一位法国学者孟德斯鸠也认为，民法是“在所有市民相互间保持的关系中的法律”。以上学说和法律规定的共通之处在于，民法不是规定统治与被统治的关系即权力服从关系，而是规定个人相互间即对等者之间关系的法律，亦即民法是规定自立的平等人之间相互的非权力性自由关系的基本法。[26]在传统意义上，所谓民法，是指适用于无等级社会的全体人的法，[27]是以个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人之间关系的法。[28]换言之，民法是规范私人领域和私人之间关系的法。
综上所述，以前的民法强调的是整个私法，“民法”与“私法”概念等同，现在的民法则适用于每个人，相对于仅适用于特定私法领域的特别私法而言，为一般私法。[29]“民法”概念并非指公民地位的法律，传统意义上的“民法”属于私法的一部分，是根据平等原则和自决原则，调整人与人之间的法律关系（与公法相反），即普遍适用于任何人。特别私法仅适用于特定人群或特定调整事项，而民法的适用不要求从属于特定状态或特定人群。[30]由此可见，民法是私法的基础。
二、我国民法概念与评析
（一）我国两种民法概念学说
我国学者对民法进行界定时，通常以是否在概念中附加形式化、法典化等额外的体系要求，增减民法概念的外延，主要是从形式意义与实质意义两个方面来理解民法概念。[31]
1.实质意义上的民法概念
我国学者一般认为，实质意义上或实质的民法是指作为独立法律部门的“民法”，不附加形式化或法典化特别要求，仅需满足民法内涵的最低水平的要求，有广义与狭义之分。[32]广义上的民法，在民商合一国家或地区包括民事特别私法，是指规定所有私人生活关系的法律，包括民事特别私法在内的私法全体；狭义上的民法，在民商分立国家或地区是针对商法等特别法而言的，即除去商法以及其他特别私法部分的私法，指的是规范私法关系的原则性和一般性事项的私法，即适用于人类普遍日常的私生活关系的法律。
2.形式意义上的民法概念
我国学者一般认为，形式意义上或形式的民法“就是指民法典”[33]，“谓以法典方式而命为民法之成文法”[34]，或是“拥有法典或类似形式的民法规范体系”[35]。在大陆民法传统意义上，编纂体系完备的民法典或者类似民法典体系化的集成性法律规范文本（如我国1986年的《民法通则》），标志着一国民法的发达程度。但是，形式意义上的民法并非从独立部门法意义上研究民法概念的整体，而是从民法的发展与发达形态上考察民法的局部，[36]“不能网罗实质民法之全部”[37]，民法典之外，还有诸多民事单行法和特别法。
3.两种民法概念的比较分析
自近代民法法典化运动以来，大陆法系各国或地区民法典的编纂和作为最高形式的成文法推动了其民法的体系化和逻辑上的自洽性，具有形式合理性的民法典体现了民法典体系上的完整性。“形式理性意味着，法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法律本身却不是目的。……法律只不过是工具而已。……然而，实现正义、自由或规范社会的其他方法仍然存在。……适应法律的目的，这是一个普遍现象，无论是以公开的或暗示的态度，他们都敢于承认法律的缺陷，但也并没有因此而导致社会的混乱。”[38]“有必要在考虑法律形式之外还要考虑制度的目的或功能。”[39]相对于形式意义上的民法注重外在的形式，由于民法典不能涵盖民事活动的所有规范，实质意义上的民法除了注重形式意义上的民法典，还注重其他民事法律规范和不成文法（如公序良俗、民事习惯甚至法理等），涵盖范围更广，能更好地实现法律的目的。另外，实质意义上的民法也能够克服形式意义上的民法的局限性。
（二）我国立法上的民法概念及评析
1.《民法通则》与《民法典》中的民法概念
《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
《民法典》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”
根据两部法律对民法的界定来看，民法所规定的民事主体的法律地位是平等的，调整的对象为人身关系和财产关系。其中的区别在于两个方面：一是民事主体，《民法通则》规定的是平等主体的公民和法人，采用的是主体“二分法”，而《民法典》规定的是平等主体的自然人、法人和非法人组织，采用的是主体“三分法”；二是调整的对象顺序，《民法通则》规定的是调整财产关系和人身关系，而《民法典》则是调整人身关系和财产关系。
2.两部立法上民法概念的理论分析
在罗马法早期，市民法与万民法之间的界限分明，当时的罗马市民相当于现代意义上的“公民”，市民法仅适用于罗马城邦市民之间，不适用于外邦人员。后来市民法与万民法融合，包括外邦人在内的罗马帝国境内所有居民均取得罗马市民权和适用市民法，此时罗马法上的市民相当于现代的“自然人”。可以说，罗马法上的民事主体经历了由“公民”向“自然人”的演变过程。
在现代意义上，自然人是按照自然规律出生的具备伦理意义上的人格和法律人格的生物人，[40]涵盖本国和外国或无国籍的自然人，一般为私法概念；而公民是指具有一国国籍的自然人，不包括外国国籍或无国籍的自然人，多为公法概念。很显然，“公民”和“自然人”是法律上的两个不同概念，内涵与外延也不相同。近代以降，各国或地区制定民法典时都有各自特殊的政治社会背景，如1804年的《法国民法典》旨在构建经法国大革命取得政权后贯彻自由、平等和博爱思想的法律秩序，1896年的《德国民法典》旨在实现一个民族、一个国家和一部法律的目标，1898年的《日本民法典》旨在实现变法图强的目标。[41]1922年《苏俄民法典》是世界上第一部社会主义民法典，旨在巩固社会主义革命取得的成果，实行新经济政策，主要调整在流通领域中产生的商品经济关系。[42]基于否认公法与私法划分的理念，《苏俄民法典》认为“自然人”这一概念完全撇开了经济与政治因素而不能区分苏维埃法律和资产阶级法律的本质，因而使用“公民”概念。[43]我国1986年《民法通则》是在当时经济体制改革初始阶段制定的，旨在调整社会主义商品经济关系，促进经济改革的进行，保障民事主体的权利。[44]由于历史原因，我国在公法和私法上都没有使用过“市民”一词，而是均使用“公民”一词，深刻的社会变革已经使公民分别含有公法上的人（公民）和私法上的人（市民）的含义。[45]又由于我国受到《苏俄民法典》的影响，《民法通则》在对民法进行界定时用“公民”概念取代了“自然人”概念，虽然在《民法通则》第二章“公民（自然人）”题名括号包含了“自然人”，并在《民法通则》第8条第2款作出“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外”的规定，理解起来没有多大问题，但不符合现代民法特点，不甚妥当。同时，《民法通则》对民事主体的“二分法”，也被认为规定得不周全，一般认为应为“三分法”，即自然人、法人和非法人组织。所以，《民法典》的主体“三分法”立法更符合现代民法关于民事主体的规范。
一旦说到法，与近代和现代的人指的是世俗法不同，不论是罗马人还是中世纪的人，都会同时提到教会法和市民法。人文主义最初是对中世纪以神为中心的“神文主义”世界观的否定而产生于意大利文艺复兴时期，强调人是世界的中心；而物文主义是以物为世界中心的观点，强调民法的首要功能为调整市场经济所产生的法律关系，将民法解释成为经济法，把一切与财产法无关的内容排除出民法范畴，忽略了民法的社会组织功能，掀起了一场世界性的民法为财产法化运动，在我国表现为商品经济的民法观（如主体是商品所有人、客体是商品所有权、行为是商品交换），即将一切民法制度均以商品为核心构建，把不能解释商品的制度如婚姻法、亲属法和继承法排除在民法制度之外。在此背景下，有学者提出了新人文主义，确认人身关系法是财产关系法的基础，民法典编纂时应当将人身关系法置于财产关系法之前，主张重人轻物理念，前者优于后者，回归先规定人后规定物的传统顺序。[46]王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及说明》认为，《民法通则》将“财产关系”放置于“人身关系”之前，为“物头人身”，属于物文主义的立法理念。[47]
在罗马法《法学阶梯》的编纂体系中，第一编是人法，第二编是物法，第三编则为诉讼法；《法国民法典》第一编是人法，第二编是财产及对于所有权的各种限制，第三编为取得财产的各种方法；《德国民法典》分为五编，分别为总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法，其中，总则编依次规定“人”“物”“法律行为”等内容；《瑞士民法典》第一编是人法，第二编是亲属法，第三编是继承法，第四编是物权法，第五编是债务法。另外，如《意大利民法典》《荷兰民法典》《魁北克民法典》等法典在编纂时均为人法在先、物法在后的编排体系。从民法理念上讲，这种编排体系表明人法优于物法的人文精神；从法律逻辑上讲，这种编排体系反映了人法优于物法的形式和理性。可见，各国或地区的民法典一般都从形式理性方面确立了人法优于物法的地位和民法理念，而我国《民法通则》在人法与物法顺序的逻辑性和形式的合理性上，不能准确反映人文主义的民法理念。《民法典》将人身关系置于财产关系之前，调整了《民法通则》第2条的表述顺序，解决了民法学界有关“人文主义”或“新人文主义”和“物文主义”之争。
另外，有学者认为，《民法典》将人身关系置于财产关系之前，“宣示了民法对公民人身权利的保护，强调人身自由和人格尊严不受侵害”[48]。也有学者不赞成民法的调整对象是人身关系和财产关系，认为应当是“人之间的关系”，主要包括亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系和债权关系等五类关系，并认为亲属关系是身份关系，物权关系、知识产权关系和债权关系是财产关系，继承关系兼具身份关系和财产关系属性，进而认为民法的调整对象基本上可以为身份关系和财产关系。[49]
（三）如何看待平等主体之“平等”
《民法通则》第2条和《民法典》第2条都规定了民法调整平等主体之间产生的法律关系。对于在主体之前是否需要加上“平等”两字进行限制，在各大民法典建议稿草案中，除了梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》第2条[50]没有加上“平等”限制之外，其他建议稿大多在主体之前加上了“平等”以强调主体之间的关系。
赞成在主体前面加上“平等”的学者认为，[51]民法主要调整平等主体之间的关系，民事主体之间是平等的。此处的平等主体是指主体以平等的身份介入具体的社会关系，而不是一般意义上判断主体间的平等性，如国家和公民在一般意义上不是平等关系，但以平等身份出现在某些具体法律关系中，即可判断二者之间具有平等性。此处的平等不涉及政治关系中当事人的地位平等问题，指的是人身关系和财产关系中当事人的地位平等，一方不得将自己的意志强加于对方。除了地位平等和自治平等之外，还包括适用规则平等和权利保护平等。当然，也存在例外，在身份法领域，如亲权关系、监护关系等就不完全是平等的；民法对消费者、劳动者等弱势群体加以保护以实现实质平等与形式平等、结果平等与机会平等之间的调和，从而达到实质正义；国家行使征收权所产生的补偿关系可以理解为平等主体之间关系。
反对在主体前面加上“平等”的学者认为，在主体前无须“平等”限制。有学者认为民事主体本身就含有“平等”应有之义，而且民法本身有平等原则，没有必要在主体前加上“平等”进行限制。[52]有学者认为，除了俄罗斯强调民法调整对象的平等性之外，一般国家或地区都未将平等设定为限制民法调整对象的因素，其认为这一限制语不妥和不予采用的主要理由在于：一是人格和权利能力是由国家授予且可以被剥夺的，本身表达了一种不平等关系；二是民法主要通过身份设置来调整社会关系，但是身份本身就能够制造不平等，而且民法规范本身也是一个纵横交错的体系。[53]还有学者认为，只要不属于行政、司法这些典型的公权隶属关系中的主体行使公权力形成的关系，均符合“平等”要求，属于民法的适用范围。[54]也有学者认为，民事主体之间的关系并非都是平等关系，私法中有隶属关系（如父母与其未成年子女之间的关系），公法中也存在平等关系（如两个地方政府之间订立某一区域归属于某个地方政府管辖范围的协议），[55]对民事主体设置“平等”限制语具有一定的缺陷，适用范围会受到限制，因此不应当加上限制语“平等”。
不论是赞成还是反对在“主体”前加上“平等”一词，各位学者在争论时的大前提和核心思想是共通和一致的，即民法是私法。问题在于，能否孤立地去看待和理解“平等”含义？笔者认为不应孤立地去看待“平等”一词。民事主体地位平等是法律上的一种理想和追求，也是民法赖以建立的基础。[56]民法调整的社会关系都具有平等属性。何为平等？平等是两个处于同等地位之上的人之间的关系，当事人能够在这种关系中保持自己独立的意志自由，即当事人的平等地位是为其意志自由创造条件。因此，主体地位平等是自治的基础，平等的落脚点和基础是相关当事人的意志自由，自由是平等的目标，没有平等，自由就不能实现。意志自由称为意思自治或私法自治，也就是说，意思自治是平等的逻辑结果。凡以平等与意思自治为基础的人身关系和财产关系均属民法调整的社会关系，不以平等和意思自治为基础的社会关系将被排除在民法调整范围之外。[57]简言之，民法只规定和调整个人之间的关系，而不规定和调整国家与个人之间的关系。[58]所以，没有必要将两种观点对立起来，两者目的是将民法与行政法和刑法等典型性的公法调整范围相区别，以强调民法是规定自立的平等人之间相互的非权力性自由关系的法。
综上，所谓“平等”限制语取舍之争，乃是公法与私法调整范围之争，实质为私法自治与国家干预立场之争，由此也可以从“平等”角度将民法概念定义总结为：“民法（私法）是在权利平等与意思自治的原则上调整私人之间的相互关系的法律部门。”[59]该定义强调了私法关系应注重私法自治、尊重当事人的意思，国家不能任意对私法关系进行干预。
三、民法概念的界定
对于“民法是什么”，我国学界主要有如下几种观点：从调整对象出发，认为民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的法；从民法与社会制度之间的关系出发，将民法本质定义为“市民社会的法”“商品经济的法”；采用多元主义视角，从“意思自治是民法基本原理”出发，将民法界定为是关于个人意思自治的文化承诺，是关于个体行为自由的社会契约，是维护个人意思自治，旨在实现个人意思自治的规范体系。[60]这些关于民法概念的观点在具体的社会语境下具有一定的作用，但均有一定的局限性。
关于民法概念，学界主要有“民法是私法的一般法”、民法是“商品经济的法”或“商品交换的法”、民法是“市民社会的法”以及民法是“调整平等主体之间的财产关系和人身关系（或人身关系和财产关系）的法”四种观点。[61]第一，“民法是私法的一般法”观点是从民法在国家法体系，尤其是以宪法为最高位阶的制定法体系中的地位而言的，民法的“实质性内容”究竟为何，完全没有说明清楚；包括民法典在内的民法制度中有关于私法的规定，也有关于公法的规定，还有关于公法私法共通的一般法规定，以及私法特别法的规定。第二，民法是“商品经济的法”或“商品交换的法”这样的定义比较片面，没有包括婚姻家庭法和继承法，因而这种观点很难全面把握民法概念。第三，针对民法是“市民社会的法”观点，学者之间关于何谓“市民”或“市民社会”问题，因各自立场不同而见解各异，难以形成统一的概念。另外，民法是“市民社会的法”，是否将婚姻家庭法中的亲属关系方面的法律与有关交易的法律基于相同法律进行调整，也为一大问题，这种概念不够全面，不能涵盖所有情形。第四，针对民法是“调整平等主体之间的财产关系和人身关系（或人身关系和财产关系）的法”观点，有学者认为，“民法是关于财产和人身关系法律规范的总和”并非民法定义，而只是民法对调整对象的描述。[62]同时，以民法的调整对象为标准划分法律部门，难以避免部门法之间的交叉和融合，并非泾渭分明，在理论上会受到质疑，民法调整对象究竟具体为何内容，有待统一。王泽鉴教授认为，民法具有社会性，应以一定的社会模式为出发点，应社会变迁而发展。[63]民法学者应从社会基础角度研究在新的社会条件下民法的定义。民法应当正视过去关于其他部门法不能作用于民法领域的旧理念，公法与私法接轨应受到重视，以自由为主要规范的是私法规范，以管制为主要手段的是公法规范。[64]另外，公法与私法接轨，也是对基于“意思自治是民法基本原理”采多元主义视角界定民法的评析，在现今社会背景下，民法实质上是在私法自治与国家强制之间寻求平衡。
传统民法上的所有权保障、合同自由、过错责任等基本制度在与宪法价值相适应的人的保护范围内，附加社会内容的义务，不再以19世纪的绝对化的形式出现，以调和私人之间的以及私人与社会之间的利益冲突。当民法理论试图通过自身内部回应新的社会情势对民法规范提出挑战时，尽管可以借助于诚实信用、公序良俗等民法基本原则作为一般条款，以填补民法适用时出现的法律漏洞，使得民法不断适应对社会生活的调整，但这些原则内涵不确定而需要进行价值补充和解释。传统民法同某个特定的市民社会与政治共同体具有难以分割的联系，与此相联系的政治共同体对民法规范的创制和适用进行控制，人们不再相信民法规范、理论与价值判断足以自治，民法是法律秩序整体构成部分，宪法的基本理念和价值判断从根本上重新塑造了传统民法的基本理论，民法的价值基础依托于公法，民法的理论与实践受到公法的控制和影响。[65]从法律逻辑上而言，民法脱离于公法的控制是不大可能的。当然，公法与私法接轨，不影响民法理论与实践中使用民事主体、民事权利、民事义务、民事责任与法律行为等传统民法概念，不影响确立私法主体地位、保障人格尊严以及意思自治等制度，也不影响使用诸如公法—私法、物权—债权类型划分。
民法特别是民法典体系的建立，在自治法层面之外，还要建立自治与管制的接口，从而使民法体系的自治规范和法律体系内的管制规范实现平衡。[66]自罗马法以来，法律人通过公法与私法标准创造了日益精细的法律部门划分，人为创造的大小法律部门划分给法律人带来诸多认识论上的便利的同时，也使得法律人在思考问题时受到无形的约束和阻碍，不利于建立更为有效的社会治理模式，法律部门的划分很可能变成教条主义，公法与私法如何接轨，是解决法律部门划分的教条主义的一条实用路径。社会生活中某些法律关系常会同时出现在公法与私法领域，例如，自然人购买商品房，其成为产权人取得物权的效力取决于国家颁发的房地产证，同时还要缴纳相应的税费，购房合同和取得房产的效力取决于公法行为或会引起公法上的后果。再如，某人构成交通肇事罪的同时，受害人还可以要求其承担损害赔偿责任，同一事实既可以引起公法上的后果也可以引起私法上的后果。
基于上述分析，本书对民法概念界定为：民法是在尊重人格尊严和人格平等的基础上，体现私法自治与国家干预之间的平衡，规范调整私人（自然人、法人、非法人组织）之间的人身关系和财产关系等社会关系以及婚姻家庭关系的法律。