前言

过去的几年，对所有人而言都不平凡，对法律人、金融人尤为如此。在国内、国际经济形势急剧变化的背景下，民商金融法规进入一种密集更新状态。2019年底《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）发布，《中华人民共和国证券法》全面修订，2020年5月《融资租赁公司监督管理暂行办法》发布，同月《民法典》通过，2020年底《中华人民共和国刑法修正案（十一）》通过，这些法规对资本市场影响巨大。《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国破产法》也正在展开紧锣密鼓的修订。

规则的改变必然重塑市场，在时代浪潮下，对规则的研习成为冲浪者的必修课。本书以《民法典》规则为基点展开，链接金融商事领域的各项规则，从法律实务的视角，试图梳理出一张相对完整、有脉络的金融商事规则地图。读者按图索骥，或可探寻更多宝藏。

一、《民法典》的小修与大改

综观《民法典》编纂对规则体系之冲击，官方权威说法似乎是“小改”。但仔细研读下，其实并非如此。特别是就金融制度的核心担保制度而言，几乎是发生了翻天覆地的变化。在《民法典》编纂过程中，立法机关结合我国既有的实践和理论发展，参考世界银行的全球营商环境报告中涉及担保的指数指标，借鉴《美国统一商法典》（UCC）第九编、《贸易法委员会担保交易示范法》和《欧洲示范民法典草案》（DCFR）等担保制度的最新趋势，联动修改物权编和合同编，实现了动产和权利担保的“形式小改，实质大修”的立法理念。[2]

《民法典》对担保制度进行了功能主义改造。担保制度是法律明文规定的保障债权人实现债权的法律措施或制度，通常是为预防债务的不履行所事先采取的确保债权实现的手段。现有民法体系中明确规定的典型担保方式可分为保证、抵押、质押、留置、定金五种。但《民法典》第388条认可了“其他具有担保功能的合同”，从而开了个口子，将那些传统典型担保之外的非典型担保纳入了法律视野。《最高人民法院关于适用＜民法典＞有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第1条开宗明义，将“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷”作为非典型担保加以规范，其第四部分更是专门针对非典型担保划定了诸多规则。

然而，担保功能化改造与传统的典型担保体系之间的反差，引起了巨大的学术争议与解释分歧。以所有权保留制度为例，基于我国承继的大陆法系国家物权体系传统，是以所有权为起点演绎出其他用益物权和担保物权，所有权保留交易具有形式主义立法特征。在该传统下，所有权与担保物权泾渭分明，在《民法典》立法过程中引入美式现代动产担保交易制度的合理元素殊为不易。《民法典》虽在物权编“担保物权”分编的第388条规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，试图将担保物权之外的其他具有担保功能的合同也给予合适的法律地位，但是所有权保留买卖规则位于《民法典》合同编“典型合同”分编第九章“买卖合同”项下，与前述第388条不论在理论属性、部门分类还是在立法编排上都相隔甚远。法律并未明确出卖人所有权保留的属性，一方面将所有权保留买卖规定在合同编，使得所有权保留买卖中的所有权转移仍有附条件的所有权转移的外观；另一方面又为所有权保留买卖设置了与其他动产担保大致相同的规则，肯定其担保功能（如本条增加的登记对抗效力条款）。故所有权保留其实包含了所有权的物权特征以及担保物权的一些特征。毋庸置疑，形式主义立法方法与功能主义立法方法之间的矛盾张力在短期内或许无法消除。

因此，《民法典》时代的担保制度并未改造完成，只是从交易形式主义立法部分地转向了担保功能主义立法。所有权保留等非典型担保的形式主义特质在《民法典》施行后，仍然在很大程度上得以保留，并未被重构为担保物权。例如，在所有权保留买卖中讨论出卖人的所有权何时转移给买受人仍然有意义。在此问题上，可将所有权保留与动产抵押作一比较：动产抵押的条件成就后（主债务因清偿或其他原因消灭），动产抵押权消灭，标的物的所有权恢复给抵押人，恢复圆满状态；但所有权保留的条件成就后（买受人清偿全部价款或完成其他特定义务），标的物所有权转移给了买受人。又例如，所有权保留与动产抵押在标的物的取回上态度迥异。换言之，所有权保留制度虽已经《民法典》进行功能化改造，但仍不能完全等同于担保物权。

二、金融交易形态的多样化与担保规则的统一

随着金融担保创新实践的发展，各种新型动产担保交易形态被不断创造出来，但这些动产担保交易模式规则差异甚大，容易造成权利冲突。为降低信贷交易成本，需建构一套统一规则一体适用于各类新型担保。国际统一私法协会、联合国国际贸易法委员会和世界银行集团等国际组织建议，各国在动产担保法制改革中应采行交易类型化的功能主义立法方法：不管交易的形式如何，只要在市场上发挥相同的担保功能，就应适用相同的法律。[3]

《民法典》编纂拟采用国际通行的功能主义立法方法（主要是美国主导的国际规则），但如果直接采行，将遇到无法克服的大陆法传统体系障碍。最终，《民法典》采取了形式主义和功能主义相结合的改良式立法：所有权保留仍以买卖标的物为表现形式，规定于合同编买卖合同章，并未被重构为担保物权；但为克服出卖人权利的隐蔽性规定了所有权保留的登记对抗效力（第641条第2款），且规定可参照适用担保物权的实现程序（第642条第2款）以及类担保清算规则（第643条第2款）。如此一来，在编纂体系上，对所有权保留的功能主义改造便不会对传统大陆法系物权体系造成冲击，同时又能将所有权保留放入统一的担保登记规则、顺位规则以及实现规则，从而实现形式主义和功能主义相结合的改良式立法。以上分析，同样适用于融资租赁、保理、让与担保等其他非典型担保。

只是，《民法典》的“小修”并未能满足上述统一担保规则之要求。比如《民法典》第414条规范了同一财产向两个以上债权人抵押的清偿顺位，同时规定“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。但对于新纳入担保合同概念的各种非典型担保，是否可以统一适用该条？字面来看，答案并不明确。

最高人民法院为了统一金融交易实践中担保规则的适用，在《民法典》正式施行之际打了一个大大的补丁，即《担保制度解释》第1条之规定：“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”《担保制度解释》中有大量的规则将融资租赁、所有权保留、保理、让与担保等非典型担保的规则，通过司法解释的方式，加以一体参照适用。这种参照适用，实际上就跨越了非典型担保与传统典型担保之间的规则鸿沟，也抹平了各类非典型担保之间的差异，使得千差万别的金融法规则第一次有了统一的趋势。

但是，这些还不够。实践操作过程中，由于交易结构纷繁复杂、日新月异，上述五类传统担保形式显然无法满足日常需求。即便加上融资租赁、保理、所有权保留、让与担保等各类官方认定的非典型担保，也仍然无法满足金融需求。因此，为能起到类似担保效果，应对市场纷繁复杂的需求，或简化应履行的内部决策程序等，各类担保增信措施被广泛应用于市场实践，比如债务加入、独立保函、单方承诺等。其中，单方承诺的常见类型就有差额补足承诺、流动性支持、远期收购/回购承诺等多种表述。为保障权利得以实现，实务操作中还会采取约定保证金、违约金，设立交叉违约条款，政府出具承诺函，设立资金监管账户等操作模式。以上这些，并不能直接通过《民法典》或《担保制度解释》的明文条款直接简单定性为非典型担保。这些类担保增信措施，实际上有些属于担保，有些则不属于担保。

《九民纪要》第91条与《担保制度解释》第36条明确了类担保增信措施性质的认定方式及法律适用。《九民纪要》第91条初步阐述了增信文件的性质认定规则，《担保制度解释》第36条进一步完善了该规则。简单来讲，目前的类担保增信措施基本可以定性为保证和债务加入两大类。若难以认定为这二者的，则需要根据具体条款的权利义务约定来确定增信措施各方应承担的民事责任。

综合而言，担保合同的概念体系和边界已经逐步框定明确，但这仍然不够。担保制度的良好运行，概念界定只是起点，还需要更多的统一规则。

三、金融担保规则的统一框架

完美状态下的担保制度规则统一，应当兼具理论简洁性与实务适用性。本书各章均以实务运用为核心，因此实务适用性的阐释任务留给各章完成。这里先说明一下担保制度在理论上的统一要素。在担保功能主义立法模式下，担保制度应当在以下四个层面实现统一。

第一，担保合同概念的统一。如前文所述，这一点已经被《民法典》第388条及《担保制度解释》解决。

第二，担保登记规则的统一。这里又有两层含义：一是登记效力规则的统一，二是登记机构的统一。《民法典》对登记效力的规定是分散的，如《民法典》第225条规定“船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”，第335条规定“土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人”，第403条规定“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”，第641条规定“出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”，第745条规定“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”等。但是，《担保制度解释》第63条针对非典型担保作出总括规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”该条的核心在第二句，即不论是什么样的担保，传统担保也好，新型担保也罢，统统遵循登记公示原则，不登记就不能优先受偿。从本质上来说，优先受偿是担保制度的核心价值，进而登记也就成了关键节点。就此而言，动产融资统一登记公示系统意义重大。因此，中登网的登记范围变得很宽泛，就可以扩展新型担保的范围了。比如中登网登记范围中最后一项的兜底条款，可以涵盖排放权、信托受益权、出租车经营权、商铺经营权、保证金担保等。只是这些扩展类型能否作登记，还得看实践发展。

第三，担保清偿顺位规则的统一。《民法典》第414条第1款规定了多个抵押权竞存情形下的清偿顺位：在先登记优先，已登记优先于未登记，均未登记按比例清偿。同时，该条第2款规定，“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。该参照适用条款为《民法典》新增条款，有重要意义。其将抵押权竞存情形下的清偿顺位规则推而广之，适用于所有可以登记的担保物权。换言之，在《民法典》认可了非典型担保的情形下，融资租赁、保理等非典型担保也准用了这个清偿顺位规则。所以，尽管依据《动产和权利担保统一登记办法》，中登网是不作实质审查，甚至也没有形式审查的，其功能仅仅是通过登记确定清偿顺位，但从顺位规则的统一层面来看，这个登记具有重要意义。

第四，担保实现规则的统一。2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）新设了实现担保物权特别程序，2014年《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞的解释》对实现担保物权案件的一些实践问题作出了进一步规定，如申请实现担保物权的主体、案件审理及裁定、救济程序等。《民法典》及《担保制度解释》对融资租赁、所有权保留买卖、保理等业务的担保功能加以认定，并规定所有权保留买卖（《民法典》第642条）、融资租赁（《担保制度解释》第65条）可参照适用实现担保物权的规则。这在担保实现层面进行了规则统一（值得注意的是，目前这个参照适用规则似乎还并未涵盖所有类型的非典型担保）。

在理解上述四个统一的框架后，我们可以开始对本书的阅读。希望本书能够为各位读者构建民法典时代的金融交易规则图谱提供初步的支撑与助力，读者可以本书为起点作更深一步的研究。囿于时间、篇幅及能力，本书难免有疏漏之处。同时，金融市场及金融法治建设都在高速发展变化中，一定会有更多的新问题等待我们去研究和讨论。期盼读者们对本书提出宝贵意见，帮助我们进一步修订完善。