关于国有土地使用权出让合同属于行政协议的几点认识

戴文波

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》已于2020年1月1日开始施行。其中，第二条第三项明确了矿业权等国有自然资源使用权出让协议属于行政协议。但长期以来，争论较多的国有土地使用权出让合同是否属于行政协议范围，并未在该司法解释中予以明确，导致审判实践中对此类案件到底是属于行政诉讼还是民事诉讼仍存在不同认识和做法。笔者曾多次参与该司法解释起草的研讨论证工作，并在该司法解释提交讨论前夕，起草了《关于国有土地使用权出让合同行政案件审理情况的报告》，作为行政协议司法解释讨论稿的附件。根据笔者对起草过程的了解和对司法解释条文的理解，矿业权等国有自然资源使用权出让协议应当包括国有土地使用权出让合同，原因有四：第一，矿业权仅是国有自然资源使用权的其中一点，此处“等”必为等外等；第二，无论是从世界各国对自然资源立法规范的角度，还是从2018年开始的深化党和国家机构改革将国土资源部等组建为新的自然资源部的角度，都可以看出土地资源属于最重要的自然资源；第三，从行政协议的识别标准来看，国有土地使用权出让合同完全符合行政协议的“四要素”标准，即主体要素（一方当事人为行政机关）、目的要素（为了实现行政管理或者公共服务目标）、内容要素（协议内容具有行政法上的权利义务内容）、意思要素（协议双方当事人协商一致）；第四，浙江等地的审判实践已经证明了将国有土地使用权出让合同作为行政协议案件审理的巨大优势，最高人民法院行政庭对此已予以高度认可，并认为“于法有据”。

本文对浙江省法院将国有土地使用权出让合同作为行政协议案件审理的一些经验和做法进行了梳理分析，以期在审判实践中进一步统一认识。早在2008年左右，浙江温州等地一些法院在审判实践中就已将国有土地使用权出让合同纳入了行政诉讼范围。据不完全统计，在2015年新行政诉讼法将行政协议纳入行政诉讼受案范围之前就有20多件。2015年新行政诉讼法施行后，浙江高院经立案庭、民一庭、行政庭、研究室等相关部门协商一致后，向全省法院下发了《浙江省高级人民法院关于房屋征迁纠纷等案件受理问题的通知》（浙高法〔2015〕171号），明确“国有土地使用权出让合同，属于行政协议，由此发生的纠纷作为行政案件受理”。新法实施以来至2019年上半年，浙江省法院共审理此类国有土地使用权出让行政协议案件68件（由于审判信息系统不完善、案由不规范等因素，该统计数据显著低于实际案件数），其中判决行政机关败诉7件，经协调撤诉达24件，败诉率和协调撤诉率分别为10.3%和35.3%。浙江的司法实践表明，国有土地使用权出让合同更适宜纳入行政诉讼审查范围，主要有以下原因与成效：

（一）国有土地使用权出让合同具有浓重的行政色彩，各界高度认可将其纳入行政诉讼司法审查

从签约主体来看，一方当事人为区（县、市）国土或自然资源行政主管部门；从签约目的来看，除了受让人的商业目的，更主要的是旧城改造、城中村改造等推进城市化建设的行政目的；从签约的法律依据来看，主要是具有浓厚行政法色彩的我国《土地管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规；从协议的内容来看，行政机关作为一方当事人的单方变更、解除权是合同不可或缺的一项重要内容；从签约过程来看，通常需要经过公开的招投标程序进行，而不完全取决于当事人双方的意思自治。由此可见，国有土地使用权出让合同与普通民事合同具有明显的差异，对国有土地使用权出让合同纠纷案件的审理需要适用大量行政法律和行政法规，审查的内容包括对行政职权、行政程序等的合法性审查。从审判实践来看，政府及国土部门一直以来都乐于接受行政诉讼对土地出让合同的司法审查，认为这样更有利于帮助他们提高依法行政水平，规避相应风险。而当事人、律师、检察机关也都高度认可此种做法，认为这既有利于监督、提升行政机关依法行政，又有利于保护当事人合法权益。

（二）有利于纠纷的统筹解决，协同处理了不少关联纠纷

实践中，国有土地出让都会涉及前置的征地批准以及相应征收拆迁行政行为的合法性问题。因为只有经合法征收并已完全补偿安置工作的土地才能作为用于出让的国有土地。否则，如果将尚未完全征收拆迁和补偿安置工作的土地用于出让，可能引发农民信访等群体性事件。这就需要把征地拆迁相关的整个行政过程中的各环节纳入行政诉讼受案范围。从浙江的审判实践看，征收拆迁所涉的征收决定、立项审批、规划许可、用地审批、拆迁协议、环评批复、竣工验收备案等环节均已被纳入行政诉讼受案范围。如果把国有土地使用权出让合同排除在行政诉讼之外，非常不利于纠纷的协调统筹解决。从浙江的多个案件看出，通过对土地出让合同、征收决定等多个行为的协同审查，与单个分别审理特别是分别放在民事、行政诉讼程序审理相比，节约了大量的司法资源，防止了不同判决在认定事实、处理思路上的前后矛盾，同时也有利于争议的实质性化解，深受当事人的欢迎。

（三）有利于实现对公权力的监督制约，防止权力滥用与寻租

国有土地使用权出让合同的行政属性必然要求强化对行政权的监督。从过往实践来看，国有土地使用权出让环节容易产生一定程度的权力寻租与腐败。而行政诉讼通过对国有土地使用权出让合同包括前置行政行为的审查，能有效发挥对公权力的监督制约作用。同时，由于土地管理部门在出让合同中的双重地位和角色（既是所有权人代表，又是监督者），很容易出现角色混同或者错位，从而滥用行政权侵害受让方的合法权益。将此定性为行政协议，目的并不仅在于维护行政优益权，更在于要强化对行政优益权的监督，这是民事诉讼无法审查到的。实践中，经常出现土地管理部门通过解除合同来收回土地使用权，实质上却变相行使了行政处罚权。正如最高人民法院行政庭负责人在行政协议司法解释发布会上所述，通过对国有自然资源使用权出让协议的审理，将有效解决过去一段时间，国有自然资源领域政府不履约、不监管、权力寻租等乱象，确保国有资产等国家利益得到有力保护。

（四）审查力度更大，监督与保护的效果非常明显

从浙江司法实践来看，将国有土地使用权出让合同纳入行政诉讼审查范围，可以对其从行政法律和民事法律两个层面协议效力进行审查。特别是对于国有建设用地是否符合出让条件，如案涉地块是否已经批准征收为国有、是否属于建设用地、是否符合规划条件以及是否符合其他出让要求等全方位审查，在这些方面的审查广度、深度、强度有别于传统的民事审查。如杭州中院审理的兰溪嘉宝投资有限公司诉淳安县国土资源局国有土地出让合同案中，涉案地块为国家生态公益林和千岛湖水域，将其作为建设用地进行出让并开发有严格的禁止性、限制性规定，且必须经过相应的审批。杭州中院作为行政协议案件审理后，认为涉案土地根本不符合作为国有土地使用权出让的法律规定，最终判决涉案国有土地使用权出让合同无效。又如对于是否必须净地出让的问题，相应法律法规和政策明确要求必须为净地出让，而目前的国有土地使用权出让合同文本大量为“现状土地条件”“非净地”等，为此导致的诉讼在国有土地出让合同相应诉讼中占较大比例。民事诉讼对该问题一般遵循签约双方意思自治原则，而行政诉讼对上述问题则必须予以考虑，并从行政行为合法性角度进行全面审查。

（五）行政诉讼的裁判方式更加灵活多样

实践中，不少出让合同存在违法之情形，但出让后开发建设的项目又可能带有一定的公共利益。而行政诉讼可以通过确认违法、保留效力的方式，既监督行政机关依法行政，又有效保护公共利益。同时，不少情况下还需要判决责令行政机关采取补救措施，按照《国家赔偿法》等有关规定判决予以赔偿或补偿。当事人在行政诉讼中可以一并提出上述请求，法院可以一并判决，可以有效、便捷地解决相关争议。在温州中院审理的一起征迁行政协议案件中，法院虽最终认为预征收协议不违法，驳回原告诉讼请求，但在判决中明确“该协议并非法律规定的房屋征收补偿协议，在征收决定作出前，不得作为强制腾空和拆除房屋的依据”，可以有效保护当事人的合法权益。在浙江高院审理的安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案、金华市光跃商贸有限公司诉金华市金东区人民政府拆迁行政合同案中，分别体现了确认违法但保留效力、采取补救措施等行政诉讼独特的判决方式。在最高人民法院发布的10个行政协议解释参考案例中，此类案例就有4个。笔者认为，此种情形在国有土地出让合同中也完全可能出现，而行政诉讼的多元化裁判方式将更有利于保障当事人的实体权益。

（六）有利于纠纷的协调化解

浙江早在多年前就已建立全省层面的行政案件败诉考核机制，行政机关对行政诉讼案件是否败诉一般较为重视。在不少案件中，由于土地出让合同存在一定的违法或瑕疵情形，法院基于实质性化解行政争议以及党政要求协调等各方面的考虑，更多会组织调解。而行政机关基于解决纠纷、营商环境、败诉考核等诸多考量，也会主动要求或应法院的要求与行政相对人协调。而且行政争议有专门的调解平台——行政争议调解中心，行政机关亦参与其中。这些都是行政诉讼的独特优势。浙江高院审理的多起大标的国有土地使用权出让合同案件，均通过协调得以圆满解决，得到党委、政府的高度肯定和当事人的感谢。如浙江海纳建设有限公司诉东阳市国土资源局、东阳市人民政府国有土地出让合同案，该案标的额达5.45亿元，涉案争议长达七年之久，在浙江高院的多次组织调解下，最终使各方达成调解协议，案结事了。事后，东阳市委、市政府专门来函，对浙江高院秉公审理并成功调解此案表示感谢。而从浙江全省此类案件协调撤诉率高达35.3%的数据看，其对纠纷协调化解的积极作用可见一斑。

（七）借助良性互动平台，有利于预防行政争议，提升依法行政水平

将国有土地出让合同纳入行政协议范围的另一独特优势在于，法院与政府之间建立了多层次的丰富的良性互动平台。通过该平台，可以从宏观、中观、微观层面分别对土地出让制度和行为进行全方位指导，避免争议的产生。如2016年杭州中院通过联席会议平台，指导政府及相关部门及时完善了国有土地出让合同的格式文本，避免了大量可能的争议，又通过事后发送司法建议、发送行政审判白皮书、召开行政执法与行政审判专项联席会议等方式，总结每年此类案件审查中发现的共性或个性问题，从而促进依法行政水平的提升。

（作者单位：浙江省高级人民法院）