三、信息——公共产品：合理使用产生前提之分析
采用法律语言的表述方法，合理使用实质上是对他人权利的利用。美国学者 L.Ray Patterson 等认为，合理使用并不表现为是对著作权作品的个人使用，而是确认后任作者对一部作品的著作权进行合理的利用。注118日本学者胜本正晃认为，与滥用权利的概念决然相反，权利的公平使用是指第三者未经他人同意而利用其权利，该权利行使符合法律规定的情形，因而欠缺“违法性”而视为合理与正当。注119因此，合理使用的经济分析不得不以著作权研究为始点。
合理使用是著作权法中的基本法律制度，合理使用产生的前提条件是著作权的设定。关于著作权保护制度的建立，法学家们曾从“财产价值观”或是“人格价值观”的角度，对两大法系的相关制度进行了理论上概括与说明。而法律经济学则运用信息经济论的方法，为我们提供了研究这一问题的新视角。
在信息(包括作品、发明在内的精神产品)这一无形资源上界定产权，导源于经济学家关于公共产品与私人产品的分类。私人产品具有个人排他使用的特点，即一件物品在特定的时空下只能为某一特定的主体所使用。学者们形象地描述说，“一条裤子在某个时间只能由一个人穿着”，“一辆汽车不能同时朝两个不同的方向行驶”。这即是说明，“在私人产品的消费上具有对抗性”注120。而公共产品则不然，它在消费上无对抗性。公共产品可能在某一时空条件下为不同的主体同时使用，如同一辆公共汽车，出资者与未出资者都在乘车。公共汽车公司必须为每个人提供便利，却无法辨别出乘车人是否付费，那些没有为公共产品消费而出资的人，被法律经济学称之为“搭便车者”注121。对纯粹的公共产品来说，难以或不可能阻止搭便车者的这一事实破坏了这类产品市场的运行。信息经济论认为，信息是一种特殊商品，具有公共产品的某种属性。信息的生产是有代价的，而信息的传递费用相对较小，对信息生产者来说，难以通过出售信息来收回成本。一旦生产者将其信息出售给某个消费者，那个消费者就会变为原生产者的潜在竞争对手，或是其他消费者成为该信息的“搭便车者”。这种现象在著作权领域中，即是无偿地复制他人作品的情形。注122
作为著作权的保护对象，文学艺术作品具有非物质性特点。它没有外在形体，但具有内在的使用价值和价值。非物质性是知识产品区别物质产品的主要特征：它的存在不具有一定的形态(如固态、液态、气态等)，不占有一定的空间；人们对它的“占有”不是一种实在而具体的控制，而是表现为认识和利用。某一物质产品，在一定时空条件下，只能为某一个人或社会组织来实际占有和使用，所有人可以有效地管领自己的有形财产，以排除他人的不法侵占；而一项知识产品则不同，它可以为若干主体同时占有，被许多人来共同使用；处分知识产品无须像处分有形财产那样需要交付实物，只要知识产品公布于众，第三人即可不通过处分的合法途径而取得利益。
基于上述情况，法律经济学告诫我们，私人市场提供的公共产品(即信息之类的知识产品)数量可能小于最优值，信息经济论通常将这一现象称为“不足”(non-appropriability)问题。鉴于消费者对信息量的需要，政府有必要在市场上进行干预，即采取特殊的公共政策，以增加所生产的信息数量。信息市场的政府干预表现在两个方面：一是政府自己提供信息；二是政府对私人提供信息给予补贴。后者的重要举措就是通过著作权、专利权等法律制度授予信息首创者以独占权。
著作权是一项重要的民事权利。如同其他财产权制度一样，著作权法的核心内容在于保护著作权不受侵犯。对于法律保障权利不受侵犯的社会功用，法律经济学的解释有其独到之处。波斯纳认为，“对财产权的法律保护有其创造有效使用资源的诱因的经济功能”注123。正是农夫能够获得土地作物的财产权，才有诱因促使农夫支付并尽可能节约耕种土地所需要的成本；正是创作者能够取得使用作品的垄断权，才有诱因激励其在文学艺术方面投资。不仅如此，波斯纳还提出财产权制度的效益标准，即普遍性(各种具有稀缺性的资源皆为人们所有)、排他性(排除他人无成本使用的可能)、可转让性(使资源从无价值使用往有价值使用转移)。注124可以想象，没有财产权，信息产品“不足”的现象将十分严重。这是因为，在没有法律保障的情况下，作品一旦公开，则信息生产者很难对付不付费的“揩油者”。后者对信息生产者创造的作品享受利益但不向其支付费用，结果信息生产者不能通过市场交易得到足够的收益，以补偿他们投入的成本。著作权的设定减少了与文学艺术创作相关联的公共产品无偿利用问题。对此，法律经济学家形象地说，著作权是“为了发给作者奖金而对读者征的税”注125。
毫无疑问，著作权是信息生产者获取财产的新方式。法律意义上的权利，具有“主体凭借法律实现利益的可能性”的严格规范意蕴。而在法律经济学家看来，权利是一种资源，是人们享有财富的特定方式。在一定的社会里，任何财富的实现都将是某种权利的实现，任何物质与精神财富的享用都是一定权利的享用。对此，马克思指出，仅仅占有某物并不表明占有者能够从中受益，因为别人也可以同样再去占有它，只有将占有确认为占有者的占有权时，才具有真正的意义。“私有财产的真正基础，即占有，是一个事实，是无可解释的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”注126科斯认为，人们通常注意到商人得到和使用某种实物，而忽视这一行为是在行使权利。“我们会说某人拥有土地，并把它作为生产要素，但土地所有者实际上所拥有的是实施一定行为的权利。”注127上述理论表明，权利是一种财富，是一种作为制度产品的有用资源。既然如此，权利资源如同自然资源一样具有某种稀缺性。就著作权领域而言，相关立法与司法如何保证资源的优化配置，如何保证精神产品效益的最大化提高，这是需要我们认真思考的问题。