五、中国著作权制度和观念：历史回顾与思考
回顾和审视中国远古、近代的历史，我们不难发现：一方面是文化在不断地积累增长，记载着古代人民智慧的文化典籍可谓汗牛充栋；而另一方面，则无法找到有关保护创作者权利的法律制度。众所周知，与文化联系最为密切的著作权法律制度，诞生于两百年前的欧洲。导致这项制度产生的传播技术——造纸术和印刷术虽发明于中国，但它却无法在中国封建专制的土壤里催发现代权利之花。在这里笔者拟从中国传统文化的角度，遵循传播技术发展的历史线索，探讨著作权制度的成因和著作权观念的演变。注37
1.文学产权观念萌动时期
中国西汉蔡伦于公元105年发明的造纸术是中国古代为知识和文化生产而发明的一项伟大的技术。中国纸“比埃及的纸草优良，比西亚人的泥板轻便，比欧洲的羊皮纸廉价”注38，是人类书写材料的一场革命。而在此前后，中国经历了春秋战国、秦汉、魏晋南北朝隋唐三个文化史上的重要发展时期。注39先是诸子百家争鸣于朝野，后是儒学佛道风行于社会。造纸术的问世，图书市场的形成，推动了信息超越时空的广泛传播。它们的次第产生，既是中华文明走向繁荣的梯航，又是中国著作权观念萌发的母土。众多的思想家、政治家、文学家、艺术家、科学家和发明家，竞相将自己的思想、感情、经验、教训、见解“书之竹帛，传遗后世子孙”，而简册、缭帛、纸张的出现和采用，则为他们的精神产品转化为物质形态并广为传播提供了重要条件。
在著书(创作)—抄书(复制)—卖书(传播)的活动中，古代士人在其作品的财产权利得到承认以前，已率先察觉到其所拥有的人身权利。这主要表现在两个方面：(1)作品署名权利观念的朦胧。《史记·孟子荀卿列传》中记载，在春秋战国百家争鸣的时代，诸子“各著书，言治乱之事，以干事主”，为了表明自己的作者身份或学术派别，古代士人已注意到作品上的署名问题。他们或是在作品上署上自己的姓名，或署上学派始祖的姓名，如《论语》就是孔子的授业弟子和再传弟子所记叙的孔子言行录；或是直接以作者姓名或学派始祖的姓名作为作品的名称，如《老子》、《韩非子》、《孟子》等著述。这种署名方式，亦为后世士人所沿袭，它不仅具有区别不同流派著作的功能，而且昭示了作者与作品之间的主客体关系。(2)作者身份意识的萌动。在古代士人那里，抄袭他人陈言被视为偷盗他人财产，因而受到舆论的谴责。南朝文学批评家钟嵘编撰的《诗品》，记载了宝月抄袭柴廓之作注40；唐代文学家柳宗元在《五百家注柳先生集》揭露了文子剽窃孟轲、管仲之言。注41上述行为都是一种窃取他人精神产品的行为，因而受到古代士人的鄙夷。
古代士人的权利意识，为何拘泥于精神领域，而未涉及经济内容?究其原因说来，有以下几个方面：(1)古代士人著书立说，耻于言利，重在立言，其作品或立训垂教，济世救民；或胸怀抱负，托书言志；或有真知灼见，要公诸于世。注42《左传》云：“太上有立德，其次有立功，其次有立言。”魏曹丕在《典论·论文》中更申言之：“盖文章，经国之大业，不朽之盛事。年寿有时而尽，苦乐止乎其身，二者必至之常期，未若文章之无穷。”可见，“立言”以垂诸史册，就成了士人追求的目标和创作的动机。(2)古代著述的传播方式限于手抄复制，因其数量有限，尚不能严重损害作者财产权益；反之，由于手抄复制易于脱简、漏字，甚至篡改、伪托，却往往侵犯作者的精神权益。西汉刘向校勘《战国策》，称：“所校中战国策书，中书余卷，错乱相糅，富有国别者八，篇少不足。”据《后汉书·蔡邕传》载，“邕以经籍去圣久远，文学多谬，俗儒穿凿，贻误后学。”因此，自西汉起至隋唐，历代重视典籍整理、校勘与编辑，以防“书缺简脱”、“礼坏乐崩”，从而维护了先人作品的完整性。(3)中国古代虽有作品原件的出让，但一般应看做“物”的买卖关系，而不是无形财产权的转让。自汉朝起，为人作文往往收取一定的实物或钱币，谓为“润笔”，这是古代文人讳言功利而臆造的雅称。西汉时期陈皇后求助司马相如作《长门赋》，以求宠于君王，因而“相如卖赋得黄金”。《隋书·郑译列传》记载郑译所言：“出为方岳，杖策而言，不得一钱，何以润笔。”唐代诗人杜甫有诗曰：“故人南郡去，去索作碑钱。本卖文为活，翻令室倒悬”(《闻斛斯六官未归》)。这种“卖赋”、“作碑钱”以致“润笔”，并非著作权意义上的稿酬，而是基于物的私有观念的物物交换。
2.封建特许权形成时期
毕升(?—1051)活字印刷术的发明是中国古代劳动人民对世界文明所作出的巨大贡献，也是封建专有出版权制度产生的技术动因。宋元以后，中国文化进入第四个发展时期。封建文化得到了高度发展，作品的传播方式也发生了变化。注43官府集收集、整理、编纂、利用为一身，私家合收书、校书、刻书、藏书为一体。各种书籍，不论是翻刻古人的，还是出版今人的，都开始大量出现，利益所在，刻家甚多，竞争之中，矛盾迭生，从而激发了作者、出版者的权利抗争和保护渴求。这种排他的知识财产观念，具有以下几个特点：(1)以不许翻印为内容，提出出版者独享专有权的要求。南宋中期著名史学家王称所著《东都事略》，其书牌记镌有“眉山程余人宅刊行。已申上司，不许复版”的字样，内容涉及出版者姓名、版权保留声明、授权机关，是历史上最早的版权标记。自宋元以来，书籍牌记常有“不许翻刻”、“不许重刻”、“敢有翻刻必究”、“翻刻千里必究”的字样，以致“版权所有，翻印必究”已经成为我国维护著作权的专门术语，沿用至今。(2)以寻求特许或讼争为途径，保护其专有权利的行使。据晚清著作《书林清话》记载，自宋代起，从事图书出版的“有力之家”，有呈请地方官府颁布特许令状的风气。南宋嘉熙二年(1238年)祝穆刊印《方舆胜览》，为防他人翻刻，申呈两浙转运司予以保护，其原刻本自序后有“两浙转运司录白”，云“照得雕书，合经使台申明，乞行约束，庶绝翻版之患。”这是历史上最早记载的特许令状。(3)以维护作者声誉、读者利益为目的，呼吁尊重作品的完整权。与财产利益的主张相呼应，精神权益的追求也得到进一步扩张。宋司马光在《记历年图后》说，其著作《历年图》原稿，“杂乱无法，聊以私便于讨论，本不敢公开发表，不期他人摹刻，多有谬误。今此浅陋之书即不可掩，因刊正使复其旧而归之”(《司马文正公传家集》)。为了维护其声誉和利益，司马光只好自己出资刊印，以便纠正前书之误。元陈宲在《古今韵会举要》原刻本的牌记中称，该书共30卷，“今骕诸梓，三复雠校，并无伪误”，“窃恐嗜利之徒，改换名目，节略翻刻，纤毫争差，致误学者”(《书林清话》)。在这里，书籍牌记不但注意维护自身的著作权利益，而且顾及创作者、传播者、使用者三者之间的关系了。
在宋代，文人学者不仅表现了强烈的权利意识，而且对作品的无意巧合、作品的合理使用以及作品的蓄意剽窃等行为的鉴别已有高明的见地。叶梦得在《石林诗话》中称，“读古人诗多，意所喜处，涌忆之久，往往不觉误用为己语”，注意从主客观两方面去分析此类不自觉的误用，把握作者创作动机，以区别于剽窃。对于剽窃行为的界定，韩愈在《昌黎集·南阳樊绍术墓志铭》中申明：“惟古于词必己出，降而不能乃剽贼。”在这里，强调作品须为“己出”，已意识到应以独创性要求作为衡量剽窃与否的标准。此外，宋时对近代著作权法的合理使用问题也有涉及，魏泰在《临汉隐居诗话》中认为，“诗恶蹈袭古人之意，亦有袭而愈工若出于己者。盖思之愈精，则造语愈深也。”宋人主张文意相袭，然而推陈出新，后胜于前，应属合理之举。注44由于中国封建法制的滞后，作者、出版者关于“不许复版，翻印必究”的权利主张，在很大程度上只是装饰书籍牌记的空文。他们关于合理使用、巧合及剽窃的卓越见解，在缺乏著作权保护机制的条件下，只是一种没有法律意义的道德文章。
3.近代著作权制度草创时期
1840年鸦片战争以后，中国进入半封建半殖民地社会，中国法律文化随之进入一个新的变更时期。西方经济、科技、文化的侵入，极大地刺激了中国资本主义因素的增长。出版、文化事业的空前繁荣，为中国著作权观念的发育和制度的诞生提供了必要的条件：(1)新式印刷业的产生和发展。自19世纪初年，西方机械印刷业传入我国，逐渐取代传统的雕版印刷术。至20世纪初时，国内重要商埠如上海、汉口、天津等地的印刷业已演变成资本主义经营方式的工业企业。(2)新式出版业的崛起与繁荣。在资产阶级民主思想的激荡之下，报纸、杂志和书籍出版机构相继出现。其中，商务印书馆和文明书局是当时出版业的巨擘。此外，还出现了一些大报馆，如申报馆、时报馆、新闻报馆等，对促进出版业的发展也有积极的影响。
西学东渐，涌入国内的，除了新的商品和生产关系外，还有新的思想理论。西方名著如赫胥黎的《天演论》、亚当·斯密的《原富》、孟德斯鸠的《法意》、斯宾塞的《群学肄言》等相继译介到中国，其内容涉及社会、经济、财政、政治等各个领域。而在法律思想方面，美国传教士林乐知(Young J.Aliem，1836—1907)就是一位在中国倡导和宣传西方著作权制度的重要代表人物。林乐知1859年来华，先任上海广方言馆教习兼江南制造局翻译，后参与创办广学会，主编《万国公报》。他批驳社会上对著作权保护的盲目批评，在其著述的《版权之关系》一文中说道：“著书者瘁其心力，印书者出其资本，而共成一书以供社会，使社会之人皆得此书之益，则必思有以报之，于是乎有版权”；他主张尊重书籍著作权，反对翻印弋利。在其主编的《万国公报》上刊载的版权布告后附言：“乃闻坊间不当书贾，竟有思复刻以弋利者。西例，凡翻人著作掠卖得资者，视同盗贼之窃夺财产，是以有犯必惩”；他允许他人合理使用，转载自己“拙著之新论、选译之新事”，但要求注明出处，在其分致各报馆书文中声称：“按照西例，不掠人美，不夺人利。”注45诚然，林乐知的著作权主张，出于其维护宗教出版权益的需要，但他所阐发的著作权思想无疑对近代中国的相关立法具有相当的借鉴作用。
随着西方法律文化的传入，中国的作者、出版者的著作权观念迅速复苏并走向成熟。其中，中国著作权保护的先行者首推严复。严复(1853—1921)，近代启蒙思想家、翻译家。早年留学英国，归国后任北洋水师学堂总教习，再升总办。其在翻译出版事务中，旗帜鲜明地提出了自己的著作权主张，他率先引进西方“版权”观念并强调建立这一制度的重要意义。“外国最恶龙［垄］断，而独于著作之版权、成器之专利，持之甚谨，非不知其私也，不如是，则无以奖劝能者，而其国所失滋多”(致张元济书)。注46“今夫学界之有版权，而东西各国，莫不重其法者，宁无故乎，亦至不得已耳……是故国无版权者，其出书必希，往往无绝”(致张百熙书)。注47他痛斥盗版翻刻行为，“藉非区区版权为之摩砺，尚庶几怀铅握椠，命自濯磨，风气得趋以日上。乃夺其版权，徒为书贾之利，则辛苦之事，谁复为之”(致张百熙书)。注48同时呼吁保护著作权以振兴中华文化，“使中国今日官长郑重版权，责以实力，则风潮方兴，人争自厉。以黄种之聪明才力，复决十年以往；中国学界，必有可观，期以二十年，虽汉文佳著，与西国比肩，非意外也。乃若版权尽毁，或虽未毁，而官为行法，若存若亡，将从此输入无由，民智之开，希望都绝”(致张百熙书)。注49他主张必须兼顾著译者与出版者之间的利益关系，“此稿(指《原富》，笔者注)既经公学贰仟金购印，则成书后自为公学之产，销售利益应悉公学得之；但念译者颇费苦心，不知他日出售，能否于书价之中坐抽几分，以为著书者永远之利益”(致张元济书)。注50以严复为代表的启蒙思想家们，疾声呐喊，奔走呼号，为近代中国著作权立法作了重要的理论酝酿和舆论准备。
在国内资产阶级改良派和西方发达国家的压力下，清朝政府无力死守“祖宗成法”，只好循西方法例，进行了包括著作权法在内的修律活动。清政府修订法律大臣沈家本(1840—1913)，提出了“参考古今，博辑中外”，“彼法之善者，当取之”，以西方资产阶级法律弥补中国法律之短。注51奉旨出洋考察宪政归国的载泽等大臣在呈请清廷的报告中主张制定有关出版、版权之法律，理由是“与其漫无限制，益生厉阶，何如勒以章程，咸纳轨物”(《出使各国大臣奏请宣布立宪析》)。戊戌变法期间，光绪皇帝颁发的一系列诏书中，提及要奖励报刊的出版，奖励科学著作。注52这样，西方的法制思想开始与中国文化事业相接轨。至20世纪初叶，中国的著作权制度，经过漫长的思想酝酿和司法实践准备，终于走出封建文化专制的铁幕，蹒跚地追随近代法制文明的潮流。
1910年的《大清著作权律》参考了两大法系主要国家的著作权法，但在立法指导思想上受德国、日本的影响最深。其基本特点是：(1)著作权客体范围狭小，仅包括文艺、图画、贴本、照片、雕刻、模型等；(2)受保护的主体一般是作者，但同时对合作作品、委托作品、翻译作品的权利归属也作了规定；(3)关于作者的权利，未从正面进行规定，而是通过禁止性规范加以说明，包括作品完整权、署名权等；(4)采取注册主义的保护方法，规定必须履行呈报注册手续方受保护；(5)规定了著作权保护期，一般作品为作者有生之年加死后30年；(6)对侵犯著作权行为及其处罚作了详细规定。值得指出的是，该法规定了合理使用的具体情形，凡节选众著作成书，以供普通教科书及参考之用者；节录引用他人著作，以供己之著作考证注释者；仿他人图画以为雕刻模型，或仿他人雕刻模型以为图画者；均不以假冒论，但须注明原著之出处。注53
距《安娜法令》颁布两百年后，作为造纸术和印刷术发祥地的中国，在其半封建半殖民地的母床上，终于艰难地诞生了第一部著作权法。在这里，著作权法不是中国的固有法。与西方国家不同，中国出版特许权制度的存在与近代著作权制度的产生缺乏历史的连接，近代中国未能完成这一历史性转变，其社会原因是多方面的，其中传统的文化心态和思维模式就是一个重要的障碍性因素。
首先，重整体精神，重公私关系，强调文化的传承性，是中国传统文化和民族心理的最高价值。在传统文化看来，精神产品的创作只是格物、致知、诚意、正心、修身、齐家、治国、平天下的一种自我修养过程；同时，自己的思想阐发无不源于古人，因而他们往往刻意淡化自己的权利意识。汉代史学家司马迁曾云：“藏诸名山，传之其人。”其意为经国济世之作，有待于智者去阐扬，而不能将其据为私有。因而“传先哲之精蕴，启后学之困蒙，亦利济之先务，利善之美谈”，被认为是一种人生美德。所谓“文章不为稻粱谋”、“君子不言利”等均是这一思想的反映。
其次，礼作为调和人际关系的最佳方式，既是立法和司法的指导思想，又是人们日常生活的行为准则。所谓“夫礼，天之经也，地之义也，民之行也。天地之经，而民实之”(《左传·昭公二十五年》)。在人们看来，礼，是定分止争的良方，是谋求和谐的最高境界。然而也正是这种“礼”，抹杀了中国人的个性、创造力、思索力和革新精神。社会对人的角色期待是“谦谦君子”，因而也驱使人们在自己的知识财产受到侵犯的时候，往往尚和谐、求无讼，不敢提出自己的权利主张。
再次，中国传统文化是以个体农业为基础，以宗法家庭为背景，以伦理纲常为核心的传统文化。在这种传统文化中，个人既要依附于国家，还要依附于家庭，也即所谓“亲亲”、“尊尊”、“亲亲父之首”。因此，个人是包容于外物之中的，人只有在整体性中(家族、集团或是国家)才能昭示出自己的存在和全部意义，个人的意志、情感也只有在群体关系中体现出来。可见，传统文化中的伦理道德倾向，对人的另一重要影响就是将人从主体的地位下降为客体附属物。一个没有独立人格的人，是无法主张自己的精神权利的。
最后，中国传统的权利观念无力构造“著作权制度”的法哲学基础。中国传统权利观念的基本特点是：在国家权利与庶民权利的关系上，前者高于一切，重于一切。在古代，无论法定权利还是习惯权利都和人们的社会政治地位紧密联系，从而推动权利观念向着极端化发展。中国没有西方那种与生俱有的、超自然的和绝对的权利观念，在家长权利与家子权利的关系上，前者权利吸收后者权利。所谓“父母在，无私财”(《礼记·曲礼》)，“子妇无私货无私蓄”(《礼记·内则》)，即是男性家长对家庭财产独占权的真实写照。中国没有西方那种以个人为本位、无身份差别的私有财产观念，在权利与义务的关系上，个人总是被按照社会共同目标来考虑。不重“权利”而重“义务”，亦即强调行为安分，“己所不欲，勿施于人”。中国没有西方那种视权利为神圣的权利本位思想。
以上说明，人格独立意识的普遍缺乏，权利观念的极端淡化，传统法律文化的价值取向，是阻碍中国社会法律进步的历史惰性，也是近代著作权制度难产的重要原因。回顾和研究传统，在于构造和建设现实。对中国著作权制度及观念的历史检讨，将会激励我们作出理性的反思和创造性的努力，从而走出传统，走出误区，步入著作权法律文化的现代化。 