六、宣扬恐怖主义、极端主义罪暨煽动实施恐怖活动罪（《刑法修正案（九）》第7条第3款）[54]

（一）两罪的设立过程及背景

宣扬恐怖主义、极端主义罪与煽动实施恐怖活动罪都是此次《刑法修正案（九）》新增的罪名，在我国1979年刑法典、1997年刑法典及历次单行刑法、八个刑法修正案中均未有涉及。2014年10月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议提出的《刑法修正案（九）》草案第一次审议稿中，此两罪被首次提出，当时的描述与《刑法修正案（九）》最终通过的文本有一定的区别。草案一审稿第6条规定：“以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖暴力恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

在草案第一次审议后，国家立法机关征集的各界意见中，很多单位、部门和个人都对本条提出了改进意见。有的认为，应将上海合作组织将恐怖主义、分裂主义、极端主义并列提出，因而建议在本条中增加分裂主义，或者删去极端主义，并将恐怖主义作扩大化解释，包括恐怖主义、分裂主义、极端主义。[55]根据《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》（以下简称《上海公约》）第1条第1款第2项的规定：分裂主义，是指旨在破坏国家领土完整，包括把国家领土的一部分分裂出去或者分解国家而使用暴力，以及策划、准备、共谋和教唆从事上述活动的行为。这些犯罪行为在我国刑法典中已有相对应的罪名加以规制，即刑法典第103条第2款煽动分裂国家罪。根据《上海公约》，“极端主义”，是指旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或者改变国家宪法体制，通过暴力手段侵犯公共安全，包括为达到上述目的组织或参加非法武装团伙，并且依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。而根据我国《反恐法（草案）》的规定，“极端主义”，是指歪曲宗教教义和宣扬宗教极端，以及其他崇尚暴力、仇视社会、反对人类等极端的思想、言论和行为。由于《刑法修正案（九）》并没有将“极端主义”限制在“宗教极端主义”的范畴，所以应包含上述两种主要概念的行为。尽管有部分极端主义行为在煽动颠覆国家政权罪（我国刑法典第105条第2款）中已有规定，但其余犯罪行为在我国现行刑法典中并没有得到规制，因此仍需要在本罪中保留“极端主义”的罪状，以便打击宣扬极端主义的行为。因此，“极端主义”在本罪中需要被保留，而“分裂主义”则没有必要纳入本罪。

有部门建议将条文修改为：“以制作或者散发宣扬恐怖主义、极端主义的物品、资料或者通过音频视频、信息网络，当面讲授等方式宣扬恐怖主义、极端主义或者煽动实施暴力恐怖活动的。”有专家提出应将“当面讲授”中的“当面”及“煽动实施暴力恐怖活动的”中的“暴力”删除。因为“讲授”的方式除了当面外，还可以通过电话，网络音频、视频等“非当面”的方式进行；行为人煽动实施的恐怖活动也可以不含有暴力，仅是以制造恐怖气氛来达到其政治和其他目的行为。“当面”和“暴力”这两个词语将本罪所涉及的犯罪行为限定得太过狭隘，不利于惩治相关犯罪。[56]以上两条意见在《刑法修正案（九）（草案二次审议稿）》中基本被采纳。

具体而言，《刑法修正案（九）（草案二次审议稿）》中，此两罪增加了“宣扬恐怖主义、极端主义的图书”“或者其他物品”，三项罪状描述，删去了“当面讲授”中的“当面”及“煽动实施暴力恐怖活动的”中的“暴力”等词语，在同一修法条款下，作为刑法第120条之三：“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过发布信息、当面讲授等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

此后，直至《刑法修正案（九）》正式通过，本罪法条都未再做任何修改。

尽管宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动并不像暴恐犯罪一样立刻给社会造成极其严重的危害，然而其所埋下的祸根也是极为可怕的。宣扬恐怖主义、极端主义的行为可以为恐怖活动、极端主义犯罪埋下思想层面上的种子，以便恐怖组织、极端主义组织日后获得丰富的人力、物力、财力，不断发展壮大。因此，从某种意义上说，此两罪的行为也是为各种恐怖活动犯罪所作的前期准备。

近年来，由于网络等新媒介具有传播速度快、波及面广、匿名性高、成本低廉等特点，恐怖组织及个人开始广泛地运用网络来传播及扩散恐怖主义、极端主义的思想和理念。即使事后被查获，也往往因为发布者身份难以查清或者远在他国等原因，使得司法机关难以对行为人实施相应的处罚。行为人通过网络来宣扬恐怖活动的方式是多种多样的，有的建立自己专门的网站，有的利用各式各样的公共网络平台，还有的则是利用公共的网络存储空间等来宣扬恐怖主义、极端主义。通过网络，行为人可以在很短的时间内大范围地传播恐怖主义、极端主义的理念、招募信息、犯罪视频等。

面对日益严峻的反恐形势，越来越多的国家将宣扬恐怖主义、极端主义或煽动实施恐怖活动的行为视为犯罪，以相关法律予以严惩。俄罗斯专门制定刑法修正案，规定对通过互联网从事极端主义犯罪活动的，加重处罚；法国反恐法规定，对在互联网上美化和教唆恐怖主义行为的从重处罚；英国修订法律，降低打击通过音像制品、互联网等方式传播极端思想和招募、资助极端分子犯罪的门槛。[57]对于煽动实施恐怖活动犯罪的行为，联合国安理会第1624号决议第1款第a项规定，所有国家有义务“采取必要和适当的措施……在法律上禁止煽动实施一种或多种恐怖行为”。宣扬恐怖主义、极端主义的行为及煽动实施恐怖活动的行为会严重影响社会秩序，动摇公众对社会安全的信赖，极易误导和蛊惑文化水平较低的人群和心智未发育成熟的青少年，使他们相信恐怖主义、极端主义，甚至加入恐怖组织、极端主义组织，实施犯罪。考虑到上述情况，为有利于更有针对性和准确地打击宣扬、煽动恐怖主义、极端主义的犯罪行为，也为紧跟国际社会的反恐步伐，《刑法修正案（九）》明确规定了宣扬恐怖主义、极端主义，以及煽动恐怖活动的犯罪。

（二）两罪的概念及构成特征

1.宣扬恐怖主义、极端主义罪的犯罪概念及构成特征

依据我国刑法典第120条之三的规定，宣扬恐怖主义、极端主义罪，是指行为人以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的行为。

本罪的主体为一般主体，即自然人。既可以是中国人，也可以是外国人或无国籍人士，但单位不能构成本罪。

本罪的主观方面表现为故意，且只能为直接故意。即行为人明知宣扬恐怖主义和极端主义的行为会造成危害社会安全的后果，而希望并追求这种结果行为发生的心态。

本罪的客观方面，表现为以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的行为。所谓“制作”，是指编写、出版、印刷、复制载有恐怖主义、极端主义思想内容的图书、音频视频资料或者其他物品的行为。“散发”，是指通过发行，散发，或者以邮寄、网络发帖、短信、微信、电子邮件等方式发送、转载，以使他人接触到恐怖主义、极端主义信息的行为。散发的目标既可以是明确、具体的，也可以是针对不特定的多数人的。这里的“宣扬”，是指广泛宣布、传扬，通过媒体等媒介公布恐怖主义、极端主义的理念、行径的行为。“图书、音频视频资料或者其他物品”，包括图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物，载有恐怖主义、极端主义思想内容的传单、图片、标语等，在手机、移动存储介质、电子阅读器、网络上展示的图片、文稿、音频、视频、音像制品，以及带有恐怖主义、极端主义标记、符号、文字、图像的服饰、纪念品、生活用品等。“讲授”，是指为宣扬对象讲解、传授恐怖主义、极端主义思想、观念、主张的行为。讲授既可以是当面的，也可以是通过电话，网络音频、视频进行的。讲授的对象既可以是特定的，也可以是不特定的。“发布信息”，则是面向特定个人或者不特定个人，通过手机短信、电子邮件等方式宣扬恐怖主义、极端主义，也可以是在网络平台上发布相关信息，使特定人或者不特定人看到这些信息的行为。需要注意的是，实施宣传制作、散发恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品的行为，是宣扬恐怖主义、极端主义活动的重要环节。因此，即使只实施了制作、寄递、出售等行为，也应当依照本条规定定罪处罚。例如，企业明知所制作、印刷的是宣扬恐怖主义、极端主义图书、音频视频资料而仍然制作的；快递公司明知所投递的是宣扬恐怖主义、极端主义图书、音频视频资料而仍然寄递的；书店明知是宣扬恐怖主义、极端主义图书、音频视频资料而仍然出售的；网络平台明知是恐怖活动的内容，仍然登于网页的，也同样可以构成本罪。

本罪侵害的客体为公共安全，即不特定或多数人的生命、健康、重大公私财产安全以及和谐的公共生活秩序。

2.煽动实施恐怖活动罪的犯罪概念及构成特征

依据我国刑法典第120条之三的规定，煽动实施恐怖活动罪，是指煽动实施恐怖活动的行为。

本罪的主体为一般主体，即自然人，单位不能构成本罪。

本罪的主观方面表现为故意，且只能为直接故意，即行为人明知其煽动实施恐怖活动的行为会造成危害社会安全的后果，而希望这种结果发生的心态。

本罪的客观方面表现为行为人煽动他人实施恐怖活动的行为。所谓“煽动”，是指以口头、书面、视频音频等方式对他人进行鼓动、宣传，意图使他人产生犯意，去实施所煽动的行为。煽动的具体内容，既包括参加恐怖活动组织、实施具体暴力恐怖活动，如杀人、爆炸、放火、投放危险物质等；也包括资助或者以其他方式帮助暴力恐怖活动。

本罪侵害的客体为公共安全。

（三）两罪的司法适用问题

1.两罪的认定问题

两罪都属于行为犯，即宣扬恐怖主义、极端主义罪是只要行为人实施了宣扬恐怖主义、极端主义的行为就构成犯罪，不管有没有人看到宣传内容，也不管看到宣传内容的人能否接受；或者只要行为人实施了煽动行为就构成煽动实施恐怖活动罪，至于被煽动人是否实际接受行为人的煽动行为，是否实施了恐怖活动犯罪，都不影响犯罪的成立。

2.煽动实施恐怖活动罪与煽动分裂国家罪的界限

两罪都是煽动型犯罪，且两罪的煽动内容都可能包含一些极其严重的暴力犯罪，但两罪的区别还是比较显著的。两罪的客观方面有着一定的区别，前罪行为人煽动实施的内容是恐怖活动犯罪，既可以是资助恐怖组织，为恐怖组织招募恐怖分子等帮助行为，也可以是杀人、爆炸、放火等恐怖主义实行行为；后罪煽动的内容是分裂国家、破坏国家统一。两罪所侵害的客体不同，前罪所侵犯的客体是公共安全，后罪所侵犯的客体是国家的统一。

3.两罪的罪数形态问题

此两罪为规定在一个刑法条文下的选择性罪名。虽然两罪的构成要件有着一定的区别，但若行为人既实施了宣扬恐怖主义、极端主义的行为，又实施了煽动实施恐怖活动的行为，也只能成立一罪，在量刑上从重处罚。此外，若行为人既宣扬了恐怖主义、极端主义或煽动实施恐怖活动，又实施其他具体的恐怖主义犯罪，或组织、领导、参加恐怖活动组织的，则依照数罪并罚的原则加以处理。

（四）两罪的刑罚问题

此两罪的刑罚相同，都设有两个量刑档次。普通量刑档次为犯两罪的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；加重量刑档次为情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。两罪的量刑设置与我国刑法典所规定的其他恐怖活动比较，相对较轻，这是由于两罪虽同为恐怖活动犯罪，但并非暴力恐怖活动犯罪的原因。