第三节 大陆法系和英美法系概述

国际商法发源于欧洲，其内容深受大陆尖系和英美法系两大法系的影响。因此要研究国际商法，有必要先了解两大法系。学者们一般认为，当代世界主要法系有大陆法系，英美法系和社会主义法系（以苏联、东欧社会主义国家为代表）。前两个法系是在西方国家形成、发展起来的，具有浓厚的商品经济或市场经济的特征，对现代国际商法影响很大。

一、大陆法系

大陆法系（Civil Law System），又称罗马法系、民法法系、成文法系，是指以罗马法为基础，以法国民法典和德国民法典为典型代表，包括许多模仿它们而制定的其他国家的法律的总称。

（一）大陆法系的分布

大陆法系形成于13世纪的西欧，欧洲大陆国家多属于该法系，如瑞士、意大利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙等，除西欧外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及其他原因受其影响的国家和地区。如非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等；亚洲的日本、泰国、土耳其、中国（除香港外）等；加拿大的魁北克省、美国的路易斯安那州、英国的苏格兰等。

（二）大陆法系的形成与发展

大陆法系直接源于罗马法。罗马法是指罗马奴隶制国家从公元前6世纪罗马国家形成到东罗马帝国灭亡时期的全部法律。今天人们考察到的罗马法主要是公元前5世纪罗马最早的成文法——《十二铜表法》和公元6世纪东罗马帝国皇帝查士丁尼编纂的《国法大全》，具体包括四部法律汇编，即《学说汇编》《法学阶梯》《查士丁尼法典》《新律》。该法集罗马法之大成，既包括公法也包括私法，但主要内容是私法，对欧洲后来乃至整个西方世界法律产生了无与伦比的影响。

13世纪由于罗马法的复兴，大陆法系得以形成。这一时期，罗马法的研究者主要把研究的重点放在探求和讲授罗马法的原意上，对《国法大全》的各种文本进行解释，他们被称为“注释派”。14世纪后，学者们将研究的重点转向罗马法的系统化工程上，他们用罗马法的原始文本作为发展新兴的商法和国际私法的依据，摒弃罗马法原始文献中的杂乱无章和实用主义，这时的罗马法研究被称为“后注释派”。17世纪后，古典自然法学派从人的理性出发，主张法是理性的体现和产物。他们认为，罗马法中蕴涵的法律原则都是符合理性的，强调成文法的作用，提倡编纂法典。这些主张对于欧洲大陆各国接受罗马法产生了巨大影响。

资本主义生产方式确立后，各国迫切需要有能适应其经济发展要求的法律规则，而适合商品经济需要的罗马法可以满足这一要求。1804年法国颁布了民法典，即拿破仑法典，这部法典大量吸收了罗马法成分，尤其是物权和债权部分。1896年，德国也以罗马法为蓝本编纂了民法典。法国民法典和德国民法典的颁布实施，为其他一些欧洲国家树立的榜样。其他国家相继以这两部民法典为模本进行本国的立法体系确立工作。在欧洲以外，一些与欧洲大陆国家有千丝万缕联系的国家也建立了类似的法律体系。综上所述，可以说大陆法系是在罗马法的直接影响下而形成的。

（三）大陆法系的特点

（1）强调法律的成文化，在法律结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑性。大陆法系不仅继承了罗马法成文法典的传统，而且采纳了罗马法的体系、概念和术语。

（2）大陆法系各国将法律区分为公法与私法。根据罗马法乌尔比安的观点，“公法是与罗马国家有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。”大陆法系各国继承了罗马法的这种分类方法，并进行了法律细分。如将公法分为宪法、行政法、刑法、诉讼法与国际公法；私法则分为民法与商法等。各国在这些法律领域中使用的法律制度和法律概念基本相同。

（3）在法律形式上，大陆法系国家或地区一般不存在判例法。大陆法系各国或地区都相继进行了大规模的立法活动，对重要的部门制定法典，这些法典一般比较完整、清晰、逻辑严密，同时辅之以单行法规，构成了较为完整的成文法体系。

（4）在法官的作用上，否定“法官造法”。一般而言，大陆法系国家或地区的立法与司法分工明确，强调制定法的权威，制定法的效力优先于其他法律渊源，因而要求法官遵从法律明文规定办理案件，不得擅自创造法律违反立法者的本意。

（5）在法律推理形式和方法上，采取演绎法。由于大陆法系国家或地区中的司法权受到重大限制，法律只能由立法机关制定，法官的功能局限于根据既定的法律规则判案，因此法官审案表现出三段论式的逻辑过程：认定案件事实，寻找适用的法律条款，联系二者推论出必然的结果。

二、英美法系

英美法系（Anglo-American Law System），是指英国中世纪以来的法律，特别是以英国普通法为基础发展起来的法律制度体系。在英国历史上，普通法是与衡平法、教会法和制度法相对应的概念，由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，因此英美法系又被称为普通法系（Commom Law System）。

美国法律作为一个整体来说，属于普通法系，但从19世纪后期开始独立发展，并已经对世界的法律产生了很大影响，因此形成了普通法系的另一个分支。

（一）英美法系的分布

英美法系形成于英国，并随着英国殖民地的扩大而逐步扩展到其他历史上曾受其统治的区域，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡等地。南非原属大陆法系国家，后来被英国控制，其法律体系是大陆法系和英美法系的结合物；菲律宾原属西班牙殖民地，后来又受美国控制，因而其法律系统也走向了两大法系的结合。

（二）英美法的形成与发展

1．英国法的历史沿革

英美法系形成于英国，一般以1066年诺曼底公爵威廉征服英格兰为开端。诺曼底公爵为了推行中央集权制度，设置了御前会议这个重要机构，该机构是由国王亲信、主教和贵族参加的议事机构，主要协助国王处理立法、行政和司法等方面的事务。渐渐地，处理司法事务的机构独立出来，到亨利三世时期，御前会议已经建立了三个王室高等法院，处理直接涉及王室利益的重大案件。由于诺曼人以前没有自己的法律，因此他们的法律就是通过这些法院的判决而逐步形成，遂成为判例法的基础。这些判决对地方法院的判决具有约束力，并随着王室法院管辖范围和影响的扩大对全国的法律形成了重大影响。如此，这种判例法就形成了适用于英国的普通法。

14世纪时，英国在普通法之外又产生了另一种独特的法律形式——衡平法。随着时间的推移和社会生活的变化，普通法院的令状制度和诉讼程序出现了僵化的趋势，无法适应工商业发展的需要。因此，很多人转而请求枢密院和国会主持正义，许多纠纷转而由枢密院中负责司法事务的大臣来处理。随着案件数量不断增加，该机构最终独立出来，成为和王室法院并列的衡平法院，其在审理案件时适用完全不同的法律规则，由此发展起来的法律称为“衡平法”。衡平法也表现为判例法的形式，但在救济方法、诉讼程序、法律术语等方面均与普通法有所不同。从14世纪后半叶到19世纪后半叶，二者相互独立，直到1875年英国颁布法院组织法，普通法院与衡平法院合并，普通法与衡平法从冲突走向妥协并最终统一适用。同时，制定法也大量出现，代表了立法机构的地位得到提高。

2．美国法的历史沿革

1607—1776年是美国的殖民地时期。17世纪时，英国法对北美殖民地的影响比较小，当时适用的法律主要是殖民地当地的习惯。到了18世纪，随着英国加强对北美殖民地的控制，英国开始通过强制手段推行英国的法律，英国法在北美得到广泛传播。

1776年美国独立，开始发展自己的法律。到了19世纪，美国的普通法传统最终确立，究其原因是美国人是英国的移民，语言和传统的力量使然。但是，美国法律也表现出不同于英国法的一些特点，其制定法占有更大的比例，地位也更为重要。同时，美国法也简化了诉讼程序，取消了普通法院和衡平法院的区分。美国法律自此脱离英国法，逐渐成为英美法系中一个具有代表性的分支。

（三）英美法系的特点

（1）在法律渊源上以判例为主。判例法一般是指各国高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。值得一提的是，判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为“法官法”（judge-made law）。判例法通常在处理先例的问题上可以有三种做法：①遵循先例。下级法院应当遵循上级法院的判例，上诉法院也要遵循自己以前的判例。②推翻先例。美国的联邦最高法院和各州最高法院有权推翻自己以前做出的判决。但为了维护法律的稳定，法院很难对过去同一法院做出的决议宣布无效。在美国历史上，联邦最高法院推翻先例的情况也只有8次，其难度可见一斑。③回避先例。这一做法主要适用于下级法院不愿适用某一先例但又不愿公开推翻时，可以前后两个案例在重要事实上存在区别为由而回避这一先例。这与大陆法系国家法官要严格以法典为依据来判案存在重大区别。

案例1.1

普莱西诉弗格森案

案情：1892年6月7日，具有1/8黑人血统的荷马·普莱西（Homer A. Plessy）故意登上东路易斯安那铁路的一辆专为白人服务的列车，根据路易斯安那州1890年通过的相关法律，白人和有色种族必须乘坐平等但隔离的车厢。根据该条法律，普莱西被认定为“有色种族”，并遭到逮捕和关押。于是他将路易斯安那州政府告上法庭，指责其侵犯了自己根据美国宪法第十三、第十四两条修正案而享有的权利。但是法官约翰·霍华德·弗格森（John Howard Ferguson）裁决州政府有权在州境内执行该法，普莱西最终败诉，以违反隔离法为名被判处罚金300美元。普莱西接着向路易斯安那州最高法院控告弗格森法官的裁决，但该法院维持了弗格森的原判。

1896年，普莱西上诉至美国最高法院。5月18日，最高法院以7 ∶ 1的多数裁决：路易斯安那州的法律并不违反宪法第13和第14修正案，因为“隔离但平等”并不意味着对黑人的歧视，而只是确认白人和黑人之间由于肤色不同而形成差别。

评析：普莱西诉弗格森案是美国联邦最高法院违宪审查史上比较著名的“平等权”案件。毫无疑问，美国联邦最高法院在该案中所持的观点存在着历史局限性。“平等权”作为一项宪法权利，应当表现在社会生活的各个领域。平等权不仅意味着每个公民的人格平等、身份平等、机会平等以及政府依据法律对每一个公民加以平等保护，还应当包括立法要求对每一个公民的平等对待，对不同的人群不应当根据其性别、年龄、种族等的不同加以不适当的分类。平等权不仅要体现在制度上平等地对待每一个人，而且也应当为每一个公民个人提供一个崇尚平等的社会环境。政府有责任采取措施来消除各种影响平等权实现的社会因素，彻底消除造成不平等的社会根源。所以，社会平等是制度平等的根本保证，没有社会平等就没有制度平等。事实上，到20世纪中叶，随着社会平等意识的不断增长，美国联邦最高法院在布朗诉托皮卡地方教育委员会（Brown v. Board of Education of Topeka）一案的判决中，完全否定了美国联邦最高法院在普莱西诉弗格森一案中所持的保守立场，彻底地抛弃了“隔离但平等”的思想，从而反映了美国联邦最高法院在保护公民平等权方面的历史进步性。

（2）英美法系没有系统性、逻辑性很强的法律分类，法律分类以实用为主。形成这种情况的原因比较复杂，主要有以下几点：①英美法系从一开始就十分重视令状和诉讼等程序问题，缺乏逻辑性和系统性，阻碍了对法律分类的科学研究；②英美法系强调判例法和法院的作用，偏重实践经验，对抽象的概括和理论探讨相对来说重视不够；③英美法系在法院的设置上曾分为普通法院和衡平法院，这种分类方法在处理涉及公共事务的案件和普通私人案件时没有明显区分，因此难以形成公法和私法的观念；④在英美法系的发展过程中，起主要推动作用的是法官和律师，这就决定了他们更加关心具体案件的处理结果，而相对忽视了抽象理论意义上的法律分类。

（3）英美法更重视程序法。英国法有一句格言：“救济先于权利”（remedies precede rights）。所谓救济是指通过一定的诉讼程序给予当事人法律保护，这属于程序法范畴；权利则是指当事人的实体权利，属于实体法范畴。这句格言的意思是说，如果权利缺乏适当的救济方法，权利也就不存在，即当事人先有程序权利，而后才有实体权利。英美法系将程序正义摆在突出的地位，认为程序制度的公正与否对于法律的运行有特别重要的影响，因此，英美法系中的程序法特别发达，相比而言，大陆法系国家更加重视实体权利的完善。

（4）法官的地位很高。在英美法系中，法官的任务不仅是解释和适用法律，还可以制定法律，即法官可以造法。英美法系国家中，法律职业是以律师为基础的，法官，尤其是联邦法院的法官一般都来自律师，而且律师在政治上非常活跃。因此，法官和律师的社会地位很高，对法律和社会发展的影响也很大。

（5）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系采用的是归纳法。这一方法的模式可以表述为：①运用归纳方法对先例中的法律事实进行归纳；②运用归纳方法对那些待判案例的法律事实进行归纳；③将两个案例中的法律事实划分为实质性事实和非实质性事实；④运用比较的方法分析两个案例中的实质性事实是否相同或相似；⑤找出前例中所包含的规则或原则；⑥如果两个案例中的实质性要件相同或相似，根据遵循先例的原则，前例中包含的规则或原则可以适用于待判案例。

资料卡1.4

三、两大法系的融合

虽然大陆法系与英美法系存在诸多区别，但这些不同并非绝对对立的，而是在冲突中出现了互相吸收、互相融合的趋势。很长时间以来，众多的学者曾对两大法系孰优孰劣做过大量的论证，但两大法系发展到今天，二者的界限已变得模糊，开始趋向融合。一方面，英美法系国家的成文法日益增多，判例法有所减少，有些判例所反映的法律原则，通过立法变成了成文法；另一方面，大陆法系国家虽仍以制定法为主，但在旧法已经不适用或者没有法律明文规定的情况下，开始逐渐以判例制度作为辅助，对有代表性的判例定期汇编成集公开发行，上级法院的判例对下级法院拥有一定的约束力或影响力。

在国际商法方面，两大法系的融合更为明显，随着各国商事交易的日益密切与频繁，各国相互依赖的程度也逐渐加深，这迫切需要各国国内商法走向统一化与和谐化，这样可以有效减少国际贸易的障碍，增加经贸往来的效率，从而为全球经济贸易的健康发展提供法律支持，这也正是国际商法的生命力和价值所在。目前各国国内的商法开始相互影响和吸收，突出的一个表现是兼容大陆法和英美法规则的国际公约或条约已经不在少数，国际商事实体法律规则正在逐步走向统一。

资料卡1.5

世界五大法系

法学家普遍认为，对世界各国的法律有重大影响的主要有五大法系：大陆法系、英美法系、中华法系、印度法系、伊斯兰法系。其中印度法系和中华法系已经解体，现存的共三大法系。这里将对中华法系、印度法系和伊斯兰法系进行简单介绍。

1．中华法系

中华法系形成于秦朝（公元前221年—公元前207年），到隋唐时期（公元581年—公元618年）成熟。最初的国家与法产生于夏朝，以后经商朝到西周时期逐渐完备。经过春秋战国时期法律制度的大变革，成文法在各国颁布，到秦朝时中华法系有了雏形。到隋唐时，法律思想和法律制度都很成熟，且自成体系。代表性的法典就是保存至今的《唐律疏议》，这是中华法系完备的标志。唐朝以后，宋元明清各朝都以此为蓝本创制自己朝代的法律制度。到清朝末年，在修律的过程中，中华法系宣告解体，同时建立了中国近代法制的雏形。中华法系在历史上不但影响了中国古代社会，而且对古代日本、朝鲜和越南的法制也产生了重要影响。中华法系的特点有：第一，法律以君主意志为主；第二，礼教是法律的最高原则；第三，诸法合体，行政司法合一；第四，刑法发达，民法薄弱。

2．印度法系

印度法系是公元5—7世纪以前古代印度奴隶制法及以其为基础的古代缅甸、锡兰（今斯里兰卡）、暹罗（今泰国）、菲律宾等国法律的统称。

古代印度居住着不同种族、不同风俗习惯和不同宗教信仰的人民，其各自法律的共同点是都与宗教、道德规范和哲学联系密切。印度古代法大体可分为佛教分支和婆罗门教分支，相互兴替。古印度法也往往被称为印度教法，其中流行最广、后世研究最多、最具有代表性的是《摩奴法典》。后人假托这是由天神之子摩奴制定的，实际是约在公元前2世纪至公元2世纪之间陆续编成的，共12章，采用诗歌体裁，包括宗教、道德、法律规范以及哲学等内容。

如今上述各国，包括印度在内，均已不再采用印度古代法。印度法系已成为历史名词，但在习惯中还保留有一些遗迹。

3．伊斯兰法系

伊斯兰法系，又称阿拉伯法系，是中世纪信奉伊斯兰教的阿拉伯各国和其他一些伊斯兰国家法律的总称，是指公元7～9世纪形成的阿拉伯哈里发国家的法律，包括伊斯兰宗教、社会、家庭等各方面的法规。

《古兰经》是伊斯兰法的基本渊源，也是伊斯兰法的核心和最高准绳。其兼具宗教和道德规范的性质，是每个伊斯兰教徒都应遵守的基本生活准则。圣训是对《古兰经》的解释和补充，是仅次于《古兰经》的伊斯兰法的基本渊源。

随着伊斯兰国家中资本主义的发展和社会的变革，昔日伊斯兰教法的特殊地位已不复存在。在大多数伊斯兰国家中，世俗法律基本取代伊斯兰法。但由于伊斯兰教仍是占统治地位的意识形态之一，因而在各伊斯兰国家里，伊斯兰法依然具有不同程度的约束力。