第一节 企业家法律风险概述
企业家作为冒险事业的经营者，无时无刻不面临法律风险，本节对企业家法律风险的含义、法律特征及具体分类进行简要分析。
一、企业家法律风险的含义
（一）企业家与企业法律风险
“企业家”一词源于法文，最早是由法国经济学家萨伊提出，在1800年左右他曾说过：“企业家将经济资源从生产力和产出较低的领域转移到较高的领域。”在英语中，Entrepreneur即企业家，意为创建企业并担任经营管理职责的指挥者。当然，只有那些有创新思维并取得卓越业绩的企业经理才能称得上企业家。经济学家韦伯斯特曾说过，企业家是“一个经营冒险事业的组织者，特别是组织、拥有、管理并承担这一事业全部风险的人”。可见，企业家与风险是相生相伴的，经营冒险事业的企业家必然面临各种商业风险，在法律作为主要商业规则的现代商业环境中，任何商业风险最终都将体现为法律风险。
法律风险作为一种商业风险，存在于企业的整个生命之中，企业在实现其目标的经营活动中，会遇到各种不确定性事件，这些事件发生的概率及其影响程度是无法事先预知的，这些事件将对经营活动产生影响，从而影响企业目标实现的程度。这种在一定环境下和一定限期内客观存在的、影响企业目标实现的各种不确定性事件就是风险。法律风险是影响企业目标实现的重要因素，法律风险是企业和企业家在任何活动中都必须重视的问题。对于法律风险，不同的人有不同的认识。企业风险分为战略风险、财务风险、市场风险、运营风险和法律风险。法律风险具有高破坏性，一旦发生，将带给企业致命打击，企业家也难以全身而退，因此，企业的法律风险也是企业家法律风险的一部分，企业家也应该像管理企业其他商业风险一样管理企业的法律风险。
（二）企业法律风险的构成要素
“风险”指的是发生不利后果的可能性，那么法律风险则是因为法律因素给人们带来的不利后果的可能性。首先，法律风险存在的前提条件是法律有相关的规定或者合同有相关的约定；其次，引发法律风险的直接原因包括外部法律环境发生变化以及法律主体做出了某种行为或没做出某种行为（作为或不作为）；最后，法律风险发生后会给法律主体带来负面的法律责任或后果。一个风险只要同时具备了这三个要素，就可以被认定为法律风险。
可以说，只要人们的行为（作为或不作为）与法律规范的规定或当事人的约定不一致，就存在承担不利法律后果的可能性，这种可能性有可能基于当事人的故意、过失甚至是一种严格责任，即没有过错的情况下亦需承担法律责任。如当事人的违约行为将产生违约责任，侵犯他人人身权利或财产权利将要承担侵权责任；违反劳动法有关劳动者保护的规定有可能承担行政法律责任；企业在生产经营过程中，不按照国家税法的规定依法纳税，有可能承担相应的行政法律责任，情节严重的，有可能承担刑事责任。
（三）企业家法律风险的要素
企业家法律风险虽然表现各异，但主要是来自企业经营的法律风险和企业家个人事务管理的法律风险。企业家个人的法律风险在带给自己灭顶之灾的同时，也可能给企业经营管理带来难以估量的损失，企业家在管理企业法律风险的同时，也应当管理好个人法律风险。
根据之前对法律风险的解构，企业家法律风险构成要素也包括以下三个方面：首先，企业家法律风险的前提是法律、企业章程、企业制度对他们的行为、责任、义务等有规定，或者有合同约定他们具有相应的行为、责任、义务；其次，企业家法律风险被引发的直接原因是他们所在企业的外部环境发生变化或者企业或企业的其他当事人的作为（做出某种行为）或者不作为（没有做出某种行为），前者如企业家侵占公司财产、挪用资金等，后者如企业家渎职、不履行法律规定的纳税义务的逃税行为等；最后，法律风险发生后会给企业家个人带来负面的法律责任或后果。如果一个风险具备了以上三个要素，我们就可以认为这是企业家的法律风险。
市场的天然风险性、企业家本身的法律知识和法律意识的欠缺及企业法律风险与防范机制的缺位都使企业家时时深陷潜在的法律风险中。多少曾经的优秀企业家，而今落寞落马，一番天翻地覆的变化，个中滋味只有自己知道。从因非法经营罪、内幕交易罪、单位行贿罪锒铛入狱的国美董事会主席黄光裕，到卷入刘志军案的北京博宥投资管理集团有限公司法定代表人丁书苗，到被实名举报包养情妇的华润集团董事长、党委书记宋林，到收受贿赂、贪污公共财产安徽军工集团原董事长黄小虎等，不胜枚举。
二、企业家法律风险的特点
（一）企业家法律风险的高发性
根据《2014中国企业家犯罪（媒体样本）研究报告》，在426例案件中，提及企业家在企业内身份或职务的案例为242例，其中董事长职务的企业家为65人，占全部案件的15%；负责人或实际控制人51人，占全部案件的12%，法定代表人为48人，占全部案件的11%；副总38人，部门经理、总工程师或总会计师27人，总裁、总经理25人，股东2人。2014年4月19日，胡润研究院第三次发布《中国富豪特别报告》。数据显示，在胡润百富榜发布的15年里，一共出现34位问题富豪，占比1.5%。其中，有20位富豪入狱，7位富豪已经出狱，7位富豪尚未宣判。贪污贿赂罪和侵犯财产罪是上榜富豪入狱的主要原因。可见，企业家不仅是经济风险高发职业，也是法律风险高发职业。
企业家不但在企业中是“一把手”，在企业犯罪中也是核心，当企业内存在犯罪时，企业家首当其冲，企业犯罪十有八九企业家难以独善其身。我国上市公司普遍存在“内部人控制”情形，企业存在犯罪，往往公司大股东、实际控制人、企业家、其他高管都难辞其咎。上市公司存在一定程度上的所有人与管理人的分离，企业内层次分明，有些其他高管的犯罪不会牵涉企业家，也不会涉及作为出资人的企业家，即便如此，上市公司中企业犯罪行为仍如此普遍，并大多波及企业家，那么在所有人和管理人距离更近的非上市公司，非上市的股份有限公司和有限责任公司中，企业家往往既是出资人，又是经营管理者，甚至大多企业家通常将企业看作自己的附属物，可以任意为之，全然罔顾企业的独立法人地位，会有更大的概率牵涉进企业犯罪中。由此可见企业家法律风险的高发性。
（二）企业家法律风险的全面性
企业家的法律风险伴随着企业的各个阶段，从设立、经营管理、收购重组到终止清算，企业家的法律风险伴随于他在企业中的各个行为。当企业家在企业中担任董事长或经理职务时，从普通的董事会会议的程序，到企业的某项重大决策的制定，企业家都承担着形式不同的法律风险。
1．企业家因企业经营产生的法律风险
在大多数企业中，企业家往往同时担任董事长、总经理，是掌管企业全局的一号人物，企业的重大决策都由他们参与拍板。加之我国企业中一般都存在一个大股东，也就是所谓的“一股独大”现象，而董事长、总经理往往就是大股东的利益代表人，甚至是大股东的法定代表人。正是在这种背景之下，我国企业中，董事会、股东会、监事会不能发挥理想的公司治理中的“分权制衡”功能，董事长、总经理往往会形成“一言堂”现象。“一言堂”之下，董事长、总经理往往集控制、执行、监督权于一身，正所谓权力越大，法律风险也越大，因此企业家可能触犯的法律范围也非常广泛。
根据《2014中国企业家犯罪（媒体样本）研究报告》，在163例有明确罪名的民企企业家犯罪案件中，共涉及非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪、职务侵占罪、集资诈骗罪、诈骗罪、行贿罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等57个（类）罪名；涉及企业融资、财务管理、安全生产、工程发包承揽、产品质量等多个环节；涉案企业涉及的行业也非常广泛，包括金融行业、制造业、房地产行业、电力、热力、燃气及水生产和供应业、交通运输、仓储和邮政业、信息传输、软件和信息技术服务业行业、建筑业、批发和零售业、文化体育和娱乐业、采矿业、住宿和餐饮业、农、林、牧、渔业行业，卫生和社会工作行业以及教育行业等，可谓没有不涉案的行业。
2．企业家因个人事务产生的法律风险
每个人的一生中都伴有各种风险，因此，有人说人的一生是一场修行，而且是苦修。企业家较普通公众掌握更多财富和社会资源，因而面临更多、更复杂的法律风险，从个人财产管理，到个人婚姻家庭，到财富事业的继承，再到个人税务管理，无不隐含法律风险。
（1）企业家与企业财产混同的法律风险。在我国中小型民营企业中，经常存在企业家与企业财产混同现象，产生的根本原因在于企业家缺乏法律意识，没有将公司看作独立的法人主体，企业没有健全的财务制度，也没有专门的财务监管人员，结账时便外包给税务师作报表核算。企业家和企业财产混同将会给企业家带来民事法律风险和刑事法律风险。
（2）企业家婚姻法律风险。企业家面临离婚纠纷时最容易面临夫妻财产纠纷，股权分割争议使企业控制权产生不确定性，给企业经营带来风险，夫妻股权争议还有可能使公司上市计划受阻。
（3）企业家继承法律风险。企业家继承风险主要表现为：没有提前安排继承事宜的法律风险；企业与企业家财产权属划分不明带来企业继承隐患；选任接班人的风险；股权继承的法律风险；还有继承纠纷引发刑事犯罪等法律风险。
（4）企业家个人税务法律风险。在经济快速发展的背景下，我国税法正值改革期，新规频出，许多法规又未随经济发展及时调整等，这使企业家很难完全依法纳税，面临税收风险。
（三）企业家法律风险具有高破坏性
法律风险的损害性体现在责任承担和经济损失上。责任承担包括企业因实施违法行为而承担的民事责任、行政责任，甚至是刑事责任；经济损失主要是企业承担民事责任所带来的赔偿损失、承担行政责任带来的罚款、停业损失以及承担刑事责任的罚金。
1．企业家法律风险对于企业的高破坏力
企业家的法律风险除了会影响自己的切身利益之外，还影响着企业的命运。企业家掌握着企业的控制权，可以建章立制，全面负责企业组织框架与发展战略。企业家的一举一动轻则关系企业业绩表现，重则决定企业生死存亡。在我国这种情况更加显著，企业家往往是企业的发起人，自始至终的管理人，在这种情况下企业家的个人风险无可避免会传递到企业，企业家就是企业的主管者，缺少企业家的企业往往不是土崩瓦解就是伤筋动骨。更何况企业家涉案会引起企业信任危机爆发，还会通过企业传导到社会公众、企业的上游供应商、下游销售商和公司债权人，由此导致企业信任度迅速降低，从而引发资金链断裂等超出一般预想的连锁反应。
企业已经和企业家融为一体的情况下，企业家遭受刑事法律风险、行政法律风险、民事法律风险都可能对企业造成极大的伤害。因为企业家形象代表着企业的形象，企业家的任何形式的法律风险都可能降低企业声誉。
2．企业家法律风险对于社会的破坏力
企业家往往是商界精英，是一个社会的中坚力量，掌握了大量的社会资源。企业家个人的法律风险不仅是他个人的损失，也是社会的损失。企业家的锒铛入狱，不但会引起企业的动荡，而且很有可能会引起企业的覆灭。一个企业牵涉到的利益方方面面，从上下游的供货商经销商，到企业的忠实顾客，再到企业的员工。由此可见企业家法律风险不是由他一个人来承担，而是由整个社会共同分担，影响重大。
同时企业家法律风险一经触发还会影响到社会公众对于整个企业运行的商业环境的忧虑和企业家群体对于未来的预期，如果企业家法律风险总是被触发，很多企业家就会及时进行财产转移等操作或者消极经营。企业家们的信心受到打击对于经济发展无疑是重大的创伤，这种创伤终究也会由整个社会来分担。
3．企业家法律风险对于个人的高破坏力
企业家是人才，是社会精英，在以经济建设为中心的时代，企业家是竞相被争抢的对象，他们能从经济发展中脱颖而出，证明其高超的经营和管理能力。“企业家犯罪是对人才的浪费。”这样一名社会精英本身不能在他最能发挥其作用的岗位上就是一种巨大的损失。
轻度法律风险使企业家财产减损，重度法律风险使企业家身陷囹圄，甚至可能引起企业家性命不保。企业家特殊的身份与显赫的地位意味着企业家经常从事关系重大的行为和决策，这种行为和决策的重要性决定了企业家承担着更加严重的法律风险。黄光裕如果没有犯非法经营罪、内幕交易罪、单位行贿罪，三罪并罚，被判处有期徒刑14年，罚金6亿元，没收财产2亿元，国美就有可能避免因控制权之争而元气大伤，黄光裕可能仍然在资本市场上纵横捭阖。因黄光裕入狱事件本身让国美元气大伤，另外在转型的路上磕磕绊绊，国美已经丧失了原来的霸主地位。虽然黄光裕在狱中仍对国美遥控指挥，但这样一名富豪却在事业的大好时期在监狱度过，损失不可谓不大。
（四）企业家法律风险具有确定性和可控性
法律是由公共权力机构制定或认可的具有特定表现形式的社会规范，它由宪法、法律、法规、规章等一些具体的形式表现出来，所以，一个特定社会中特定时期的法律规范都是恒定的。而且，法律是具有普遍性的社会规范：适用对象和适用范围是具有普遍性的，它不是为哪一个具体的主体制定和实行的，至少也是为某一类型的主体或某一行政区域内制定、适用的。其普遍性特征也强调平等性，即在一定范围内，各相关主体都是平等地享有某种权利，承担某种义务；强调一致性，如对同样的行为给予同样的处罚。因此，法律风险具有确定性和可预测性。
企业家法律风险具有可控性源于法律风险的确定性。只要企业对于法律风险有清晰的认识，许多法律风险都是可以控制甚至完全可以避免。企业可以通过建立完善的法律风险与防控机制并严格依照法律规定规范自身生产经营活动，来防范和控制法律风险。懂法可以确定企业的行为规范，守法使得企业法律行为在合法范围之内，企业还要善于利用法律维护自身合法权益。
三、企业家法律风险的分类
企业家除要面临一般自然人遇到的法律风险外，在企业日常经营中行使权力、履行职责，需要面临更多法律风险。根据不同的标准，可对法律风险进行不同的分类。
依据法律风险的产生方式分为两类：一是企业家行为引发的法律风险，如违反忠实勤勉义务引发的风险；二是外部环境变化引发的风险，如法律政策变化将灰色地带变成法律的禁区引发的风险。
依据企业家职务行为的性质可以分为三类：一是利用职务行为造成的风险，如侵吞公司财产，挪用公司财产等的风险；二是滥用职权行为造成的风险，如虚报注册资本，走私等的风险；三是疏于履行职务行为造成的风险，如疏于审查合同致使遭受合同欺诈风险。
依据法律风险与企业家个人的密切程度来划分，可以分为源于企业家个人事务的法律风险和源于企业事务的法律风险：一是源于企业家婚姻、家庭、继承等事务的法律风险，即企业家个人事务法律风险；二是源于企业经营管理中的一切风险，即企业家的企业事务法律风险。
就企业家面临的法律风险所产生的领域而言，大体有企业产权方面的法律风险、日常经营管理方面的法律风险、竞业禁止等特定职责方面的法律风险、资本市场法律风险、财务会计方面的法律风险以及在企业改制、重组、并购等变更中的法律风险等方面。
依据企业家法律风险导致法律责任的承担方式将法律风险分为民事法律风险，行政法律风险，刑事法律风险。这种法律风险的分类也是大多论述中主要采用的法律风险分类。
（一）民事法律风险
民事法律风险是企业家们经常要面对的问题，其特点是法律风险领域的私法性。民事法律风险主要分为违约责任和侵权责任。因为违反合同义务或其他特定义务而承担的责任为违约责任，因违反法律规定的不得侵犯他人人身和财产的一般性义务而承担的责任为侵权责任。
我国《民法通则》中规定了承担民事责任的方式主要有11种：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。企业家的民事法律风险主要表现为民事赔偿责任。民事赔偿责任即损害赔偿责任。《公司法》第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条规定，国有及国有控股企业的企业负责人滥用职权、玩忽职守，造成企业国有资产损失的，应负赔偿责任。此外，《破产法》《关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定》及《企业国有产权转让管理暂行办法》等也不乏对损害赔偿的相关规定。对于企业家而言，民事法律风险不仅仅是赔钱就能解决的，还可能会影响到企业家的声誉。
（二）行政法律风险
企业家的行政法律风险可以分为行政处分、行政处罚以及资格限制三个方面，其特点是具有鲜明的行政性。
1．行政处分
行政处分，主要是但不全部是针对属于国有企业情况的，是指国家机关、企业事业单位，按行政隶属关系，根据国家法律或国家机关、企业事业单位的规章制度，对犯有轻微违法失职行为但尚不够刑事处分或者违反纪律的所属人员给予的一种制裁。设定行政处分的法律法规众多，主要有《证券法》《保险法》《商业银行法》《会计法》《审计法》及《企业国有资产监督管理暂行条例》等。其中《证券法》规定的对企业主管人员的行政处分有32项之多，其余各项法律也分别在“法律责任”部分对行政处分做出了明确的规定。
2．行政处罚
行政处罚是行政主体为了维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，给予违反行政管理秩序、依法应当受到行政处罚的行政相对人的法律制裁。《公司法》《证券法》《保险法》及《信托投资公司管理办法》等法律、法规都分别对不同的违法行为设定了相应的行政处罚。2005年科龙电器董事长顾雏军因未按有关规定披露信息、所披露信息有虚假记载及有重大遗漏等多项违反《证券法》有关规定的行为被证监会给予警告，处30万元罚款，并永久性禁止其进入证券市场。行政处罚的严重后果可见一斑。
3．资格限制
资格限制通常表现为对主体任职资格的限制。《公司法》第146条规定，因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自被吊销营业执照之日起未逾3年的不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。《破产法》第125条规定，企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。类似的规定，还可见于《商业银行法》《信托投资公司管理办法》《银行业监督管理法》等。
（三）刑事法律风险
刑事法律风险的特点是其后果的严重性，因为刑事责任往往是限制人身自由甚至是剥夺生命。对于企业家们而言，尤其要重视对职务犯罪及实行“两罚制”的单位犯罪的法律风险防范。
1．职务犯罪风险
职务犯罪，是指工作人员利用职务上的便利，进行非法活动，或者滥用职权，或者对工作严重不负责任，不履行或不正确履行职责，破坏国家对职务行为的管理活动，致使国家和人民利益遭受重大损失，依照《刑法》应受到刑事处罚的犯罪行为的总称。现行《刑法》第3章第3节及第8章分别对职务犯罪做出了明确的规定，其中主要有：非法经营同类营业罪，签订、履行合同失职被骗罪，徇私舞弊低价折股，出售国有资产罪及贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪等。由于经济体制等方面的原因，职务犯罪已经成为企业家们面临的最主要的法律风险。《2014中国企业家犯罪（媒体样本）研究报告》披露的华润集团宋林等涉嫌贪腐案，中石油李华林、冉新权等腐败案，戴晓明受贿、国有公司人员滥用职权案等无不是因为权力集中、缺乏监管导致的职务犯罪行为，前车之鉴，足以为戒。
2．单位犯罪中“两罚制”
单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取非法利益或者以单位名义，经单位集体研究决定或者由负责人员决定，故意或者过失实施的犯罪。现行《刑法》对单位犯罪在绝大部分情况下采取两罚制，即不仅对单位判处罚金，而且对直接负责的主管人员和直接责任人员判处刑罚。《刑法》中实行“两罚制”的与企业有关的罪名有70余项，内容主要涉及破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪及扰乱市场秩序罪等。
企业家忽视法律风险，在企业经营中不惜以身试法，最终使企业经营难以为继，企业家本人也承担严重的法律后果，现实中发生过多起这类案件：备受社会广泛关注，涉及贪腐犯罪总金额3500余万元的原山西阳煤集团升华实业分公司总经理张润明受贿、贪污、巨额财产来源不明案；饱受争议的非法集资案件，如孙大午案、吴英案、曾成杰案；原铁道部部长刘志军腐败案背后的博宥集团法定代表人丁书苗行贿、非法经营案等。这些案件触目惊心，也提醒企业家在日常企业经营管理中不仅要注意本人的人身、财产、政治及商业前途，而且需要面对诸多法律规制，承担诸多法律责任，需尽心防范诸如职务犯罪、单位犯罪的“两罚制”等刑事法律风险，行政处分、行政处罚、资格限制等行政法律风险，经济责任等商事法律风险。建立企业家自身的法律风险防范机制，是对自己和家人的责任，也是对企业和社会的责任。
本书将从企业家在企业设立、个人财产管理、对外投资、对外融资、税务、保险筹划以及企业家处理公司事务七个方面详述企业家法律风险与防范措施。