总　论

第一章　国际法的性质

1.1　复习笔记

一、国际法的概念

国际法，旧称万国法，是国家之间的法律，或者说主要是国家之间的法律，是以国家之间的关系为主要对象的法律，是对国家在彼此往来中有法律拘束力的规则、原则和制度的总体。

国际法的概念可以准确理解为：

（1）国际法是法律的一个特殊部门。

（2）为与国际私法相区别，国际法有时称为“国际公法”。

（3）国际经济法包括世贸组织（WTO）的规则，是国际法的一部分，它们来源于条约。

（4）国际法是国家参与制定的，是国家之间的法律，是以条约和国际习惯为渊源的横向法律。

（5）国际法是对整个法律制度的真实的描述，即国际法律制度。

二、国际法的性质、特征及理论学说

1．国际法的性质

（1）国际法是法律的一个特殊部门。

①世界各国政府毫无例外地都承认国际法是对国家有拘束力的法律。

②在国家之间的关系中，国际法原则、规则和制度是经常被遵守的，如果不这样遵守，国家之间的关系就无法维持。

③国际法遭到重大破坏只是少数的例外。

（2）国际法作为法律的一个特殊部门的特征在于它与国内法不同。

国际法和国内法是两个法律体系，彼此有区别，又有联系。国际法对于国家有拘束力，而在国内，国际法则被转化、采纳或接受为国内法，而成为国内法的一部分。任何国家都不能用国内法来改变或否定公认的国际法原则、规则或制度。

（3）国际法的性质决定了它的强制力只能主要依靠各个国家本身单独的和集体的行动。

（4）国际法是对整个法律制度的真实的描述：即国际法律制度。

国际法是法律，当然具有一般法律的基本特征。同时，国际法又具有一些独特的特征，使国际法成为一个特殊的法律部门。国际法是规定有权利和义务的原则和规则，这种规则一般要具有三要素：

①主要是以国家为主体，在某种意义上非国家实体、国际组织也可以是国际法主体；

②规定有权利和义务；

③具有法律拘束力。

（5）国际法效力的根据是国家本身，也就是国家的意志。国家的意志作为国际法效力的根据其实是指各国的意志之间的协议。

（6）国际法是真正的法，它具有法律约束力。一般来讲，国际法的作用主要表现在三个方面：

①规范国家的行为，维护世界和平；

②为解决国际争端提供法律依据；

③建立国际新秩序，促进共同发展。

2．国际法的特征

（1）国际法是法律的一个特殊体系，其特征主要有：

①国际法的国际性

国际法是国家间的法律。国际法的主体是国家，但在国家之外，在一定条件下和一定范围内还有类似国家的政治实体和国家组成的国际组织。

②国际法的法律性

国际法具有强制力，但国际上没有强制实施国际法的强制机关。国际法主要是靠国际法主体本身的行为自我约束，靠主体本身单独的或集体的力量来实施的，以及靠国际舆论来加以维持的。国家违反国际法要承担国际责任。

③国际法的一般性和普遍性

就其本质而言，国际法是普遍适用于所有国家的，对于所有国家都具有约束力。

（2）国际法与国内法的区别

①国内法权利主体是法人和自然人，国际法是国家之间的法律；

②国内法具有立法机关，国际法没有立法机关；

③国内法有强制执行的机关。国际法没有强制执行机构。

（3）国际法和国内法的联系

国际法在国内被转化、采纳或接受为国内法，成为国内法的一部分,任何国家都不能用国内法来改变或否定公认的国际法原则、规则或制度。

3．国际法理论学说

国际法的理论可分为基本理论、具体原则和分支部门的理论。国际法的强制性和效力根据则是国际法的一个基本理论问题，即国际法依据什么对国家具有拘束力。

（1）传统国际法学派

①自然法学派（Naturalists）

代表人物：德国海德堡大学自然法和国际法教授普芬道夫。

主要观点：

a．否认任何以条约和惯例为基础的实在国际法，主张国际法是自然法的一部分；

b．认为法是从自然现象中抽象出来的一些概念，如人类良知、人类理性、人类的共同法律意识等；国际法规则亦植根于表现人类理性的普遍同意，最终将人类理性作为法的根据及强制力的基础。自然法学派学说比较抽象和理想化，且适用于全人类，所以它相对超越时空。它对国际法中的国际人权法和国际环境法有着重要的影响。国际法上的强行法规则也是以人类共同利益为基础的。

②实在法学派（Positivists）

代表人物：英国国际法学者奥本海

主要观点：

a．否认从自然法抽出来的抽象概念作为国际法效力的依据，认为在现实世界中起作用的是国家的意志，从而国家的意志是国际法效力的依据；

b．承认国际法及其效力的存在，坚持习惯和条约是国际法的重要渊源；肯定“公认”是国际法的唯一基础，但不是说国际法是一部不合理的规则；

c．不承认在人定法之外还存在其他的法律，不接受自然法的存在。

实在法学说对于国际法的影响是最大的。

③规范法学派（Normativists）

代表人物：美国的凯尔逊教授和奥地利的国际法学家菲德罗斯

主要观点：

a．国际法和国内法属于同一个法律体系，其中的法律规范有不同等级，每一级规范的效力根据在于上一级规范，最顶级的是国际法规范，其中有一个“最高规范”或称“原始规范”，而这个最高规范既是法律规范，又是伦理规范，也就是从所谓的人类的“正义感”或“法律良知”所产生的规范：“约定必须遵守”。

规范法学派的最大弱点是它不能证实所谓的最高规范自身的效力依据。

④社会连带法学派（Solidarists）

代表人物：法国的国际公法学家狄骥（Du． guit，1859～1928）、波利蒂斯（Politis）和美国的庞德

主要观点：

a．认为一切法律的根据在于社会连带关系所产生的“各民族的法律良知”；

b．国际法的根据也是以国际社会的连带性为基础的，从维持国际社会连带性的必要性中，产生了国际法的根据和内容。

⑤格老秀斯派

代表人物：格老秀斯

主要观点：

a．认为万民法仅指在国家之间流行的规范性法律，国家无论有多大的政治或军事力量，都必须与个人一样服从同样的法律原则；

b．否认统治者发动战争的绝对权，但是并不否认诉诸战争的正当性。

c．国际法的效力根据为自然法和国家的一般同意。国际法的根据有两重：它的首要根据是理性，而其次的根据是一般的同意。

（2）冷战以后欧美国际法学派

①权力政治说

代表人物：美国的施瓦曾伯格

主要观点：

a．认为国际政治支配着国际法，而国际政治的核心是国家权力。

b．国际法效力的依据是各国权力的均衡，即所谓的“势力均衡”。

②政策定向说

代表人物：美国的麦克杜格尔

主要观点：

a．把国际法视为国家对外政策的表现，国际法的效力取决于国家对外政策，而在国际关系中有些国家的政策处于支配的地位，从而在国际法的效力上起了主要作用。

b．该学说有三个特点：挑战传统的法律概念；奇特的研究方法；采用与众不同的特殊的专用语。

③批判法学研究（critical legal studies）（又称“新潮流”）

代表人物：哈佛法学院的肯尼迪教授。

主要观点：

以国际法的自由主义为批评目标，对国际法的现状，包括理论和结构都进行了深刻分析和批判，指出国际法存在着种种难以改变的问题。

批判法学研究的问题在于没有阐述所提倡的东西，没有说明此学说关于国际法学和国际法发展的模式。

④国际法上的女权主义理论

主要观点：

a．女权主义学派从女权主义的角度重新审视当代国际法，包括它的整体结构、制定和实施机制以及其实际内容；

b．她们认为国际法上的一切都是有利于男性的。她们抨击以男权为核心的国际法和国际组织。

总之，关于国际法的强制性及其效力根据的理论大体分为意志主义和客观主义两派。意志主义认为，法律是制定机关的意志表现；客观主义则从制定机关意志之上的某种因素中寻找法律强制力的根据。

三、国际法的形成与发展

1．传统国际法的形成和发展

传统国际法主要指自1648年《威斯特伐利亚和约》的签订至国际联盟停止活动的近代国际法。

（1）古代埃及、印度、中国一些关于使节、条约、战争的原则和制度，只能说是国际法的雏形。

（2）到15世纪，欧洲开始出现独立的文明国家时，有利于现代国际法发展的条件才真正形成。

（3）1648年订立的《威斯特伐利亚和约》标志着近代国际法的产生，使国际法的发展进入了一个新的阶段。在这个时期，荷兰法学家格老秀斯的《战争与和平法》为近代国际法作为一个独立的法律体系奠定了基础，对于后来国际法学的发展产生了重大的影响。

（4）1789年法国资产阶级革命就曾对国际法的发展产生巨大的影响，它提出的一些原则直到现在仍然构成国际法的一部分。

（5）资本主义发展到帝国主义阶段时，国际法中进步的原则、规则和制度遭到破坏，产生了一些与帝国主义政策相适应的原则、规则和制度。尽管如此，国际法在某些方面还是有所发展的。

（6）1917年的俄国十月社会主义革命为国际法开辟了一个新的发展阶段。

（7）第二次世界大战使国际法又一次遭到大规模的破坏。但是在大战结束之前，国际法在维护世界和平中的作用就已经引起人们的注意。特别是战后，在第三世界国家的推动下，国际法的原则、规则和制度得到了新的发展。

2．现代国际法的发展及其特征

（1）国际法的发展趋势：

①从和平共处向国际合作的国际法转变和发展。

②从一般原则到具体规则的国际法。

③国际法不成体系的现象。

（2）现代国际法的特征

①国际法既是法律的一个部门，又是国际关系的一个部门。

②在第二次世界大战之后，国际关系的一个主要特征是新独立国家的兴起，它们对国际法的态度对国际法具有重大的影响。

③国际法学与其他社会科学也有着密切的关系，除了国际关系史以及国际政治以外，由于国际经济关系的重要性，国际法学要特别注意对国际经济关系的探讨和研究。

④由于科学技术发生越来越直接的影响，国际法，特别是其中受科学技术深刻影响的部分或分支，应该有科学技术的基础。

⑤随着人类社会的发展，它的内容将越来越丰富，范围将越来越广泛。

⑥现代国际法是动态的国际法。

3．中国与国际法

（1）中国早在春秋战国时期便有国际法的遗迹。但由于中华帝国的思想，有时采取闭关自守的政策，拒绝对外往来，在中国与外国之间难以建立国际法原则、规则和制度。

（2）西方国际法介绍到中国来是19世纪中叶以后的事情。《万国公法》是译成中文的第一部国际法著作。

（3）1949年中华人民共和国成立，中国承认各国所公认的符合现代国际法基本原则的国际法原则、规则，采用各国所普遍采用的国际法规章制度。同时，中国在对外关系中不断为国际法的发展作出自己的贡献。

四、国际法的编纂

1．国际法编纂的概念

国际法的编纂是指“在已经有广泛的各国实践、先例和学说的领域内对国际法规则进行更精确的制订和系统化”。

2．国际法编纂的意义

国际法的编纂有两种意义：

①全面法典化；

②个别法典化。

3．国际法编纂的分类

（1）按编纂主体划分：

①政府间的编纂；

②个人或非官方团体的编纂。

（2）按编纂范围划分：

①全球性的编纂；

②区域性的编纂。

4．由国际会议或国际组织进行的国际法编纂，是现代国际法编纂的主要方式。

5．国际法编纂的结果是签订国际公约。