第十节 招标的组织形式
根据现行《招标投标法》等法律法规的规定，招标人进行招标，可以采用自行招标或者委托招标的形式，并对不同的招标组织形式规定了不同的条件和程序。
一、自行招标
自行招标即是招标活动的一种组织形式。根据《招标投标法》的规定，招标人具有编制招标文件和组织评标的能力的，可以自行办理招标事宜。
对于经国家发展和改革委员会审批，或经国家计划和发展委员会初审后经国务院批准的项目，如果招标人采用自行招标方式的，应当遵守《工程建设项目自行招标试行办法》的规定。
（一）招标人自行招标条件
招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。
根据《工程建设项目自行招标试行办法》的规定，招标人自行办理招标事宜的，应当具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：
（1） 具有项目法人资格（或者法人资格）；
（2） 具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面的专业技术力量；
（3） 有从事同类工程建设项目招标的经验；
（4） 拥有3名以上取得招标执业资格的专职招标业务人员；
（5） 熟悉和掌握《招标投标法》及有关法规规章。
目前，中国已经出台了《招标采购专业技术人员职业水平评价暂行规定》和《招标师职业水平考试实施办法》等规定，对招标人员的资质进行管理和规范[17]。但是《招标投标法》对可自行招标的招标人只是要求具有编制招标文件和组织评标能力，并未明确规定其须具备何种资质。而对于委托招标代理机构时，接受招标委托的代理机构则应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。
（二）自行招标的审批和备案
关于自行招标的审核问题，应当注意不同的规定对具体操作的影响。《招标投标法》第12条规定，对于依法必须进行招标的项目，如果招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门办理备案手续。而《工程建设项目自行招标试行办法》第6条、第7条则规定，国家发展和改革委员会将审查招标人报送的书面材料，对于招标人符合自行招标条件的，予以核准，招标人可以自行办理招标事宜。反之，则认定招标人不符合自行招标条件，在批复可行性研究报告时，要求招标人委托招标代理机构办理委托招标。
至于备案的程序和实体规定，现有的法规、规章并没有非常详细和明确的规定，因此，各行业和各地方的具体做法也存在差异。
在实务中，自行招标也有按照审批的方式进行。例如，根据《工程建设项目自行招标试行办法》第5条的规定，对于招标人自行招标的项目，项目法人或者组建中的项目法人应当在国家发展和改革委员会上报项目可行性研究报告的同时，一并报送符合该办法第4条所规定的书面材料。该等书面材料应当至少包括：
（1） 项目法人营业执照、法人证书或者项目法人组建文件；
（2） 与招标项目相适应的专业技术力量情况；
（3） 内设的招标机构或者专职招标业务人员的基本情况；
（4） 拟使用的专家库情况；
（5） 以往编制的同类工程建设项目招标文件和评标报告，以及招标业绩的证明材料；
（6） 其他材料。
二、委托招标
委托招标是招标活动的另一种组织形式，也是目前实践中较为常见的招标组织形式。委托招标，即委托具有招标代理资质的机构从事招标投标的组织等活动。招标人有权自行决定是否采用委托招标的形式，任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
实践中，大多数强制招标投标的项目都采用委托招标的方式。其主要考虑因素在于招标人不具备自行招标所需的编制招标文件和组织评标的能力，或者虽具备自行招标的能力，但委托招标更有助于招标投标活动的组织和进行，如评标专家的选择和评标委员会的组成。委托第三方进行招标，一定程度上更能够体现招标投标活动的公正性和独立性。
委托招标，主要是委托招标代理机构进行招标。招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。通常，下列情况，招标人可能会选择以委托招标代理机构进行招标投标活动：
（1） 招标人不具备自行招标所需的编制招标文件和组织评标的能力的；（2） 虽具备自行招标的能力，但委托招标更有助于项目建设的。
三、委托招标代理人的注意事项
在采用委托招标的情况下，通常是委托招标代理机构提供招标服务。对于招标人而言，首先，应当注意的是代理机构必须具备相应的资质条件；其次，应当注意的是招标人与代理机构的法律关系的处理。
（一）招标代理资质
原《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（已废止）第5条详细规定了工程招标代理机构的资格及其所能承担的业务范围：
（1） 甲级工程招标代理机构，可以承担各类工程的招标代理业务；
（2） 乙级工程招标代理机构，只能承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务；
（3）暂定级工程招标代理机构，只能承担工程总投资6000万元人民币以下的工程招标代理业务。
值得关注的是，《招标投标法》在2017年进行了修改，取消了招标代理资质的认定。但实践中对于具有相应招标代理资质的机构仍有一定的市场优势，部分项目业主在选择招标代理机构时仍然会考虑资质因素。原有的资质标准仍有一定的参考意义。而更为重要的是，从行业整体发展趋势来看，单纯的招标代理服务未来将会被目前提倡的全过程工程咨询服务所取代。
（二）中央投资项目招标代理资格
在中央投资项目中，招标代理机构的选择还要遵守特殊的规定。这里的中央投资项目是指使用了中央预算内投资、专项建设基金、统借国际金融组织和外国政府贷款以及其他中央财政性投资的固定资产投资项目。招标代理接受招标人的委托后，可以从事中央投资项目的项目业主招标、专业化项目管理单位招标、政府投资规划编制单位招标，以及项目的勘察、可行性研究、设计、设备、材料、施工、监理、保险等方面的招标代理业务。
中央投资项目招标代理资格分为甲级、乙级和预备级三类，各自能够承担的招标代理业务为：
（1） 甲级招标代理机构可以从事所有中央投资项目的招标代理业务；
（2） 乙级招标代理机构可以从事总投资5 亿元人民币及以下中央投资项目的招标代理业务；
（3） 预备级招标代理机构可以从事总投资2 亿元人民币及以下中央投资项目的招标代理业务。
2017年，国家发改委发布通知，宣布自12月28日起，国家发改委不再开展“中央投资项目招标代理机构资格认定”相关工作，自此，意味着与此相关的资质也被取消。
（三）招标代理法律关系
依据《民法总则》和《合同法》的规定，招标人与代理机构之间属于委托代理关系，是代理人和被代理人的关系，从法律上讲，招标代理机构的行为后果由招标人承担。具体从实务的角度来看，招标代理实际上包括了三个方面的法律关系，除了招标人和投标人之间、招标人和招标代理机构之间的关系外，还涉及招标代理机构与投标人之间的关系。
这些不同的法律关系决定了各方的权利、义务的安排，以及责任归属的差异，具体包括：
（1）通过招标投标活动，最终确定的中标人应当与招标人签署合同，而不是与招标代理机构签订合同；
（2）招标人要对代理机构的行为负责，如果因为招标代理的过程造成投标人的损失，招标人也要承担连带责任；
（3）招标代理机构在从事代理过程中获得的收益应当归招标人所有，比如，投标保证金的利息收入。
（四）招标代理机构的职责
招标代理机构应当在招标人委托的范围内承担招标事宜。招标代理机构可以在其资格等级范围内承担下列招标事宜:
（1） 拟订招标方案,编制和出售招标文件、资格预审文件；
（2） 审查投标人资格；
（3） 编制标底；
（4） 组织投标人踏勘现场；
（5） 组织开标、评标,协助招标人定标；
（6） 草拟合同；
（7） 招标人委托的其他事项。
《招标投标法实施条例》第13条规定，招标代理机构在其资格许可和招标人委托的范围内开展招标代理业务,任何单位和个人不得非法干涉。招标代理机构代理招标业务,应当遵守《招标投标法》和本条例关于招标人的规定，并且不得从事下列行为：
（1） 招标代理机构不得在所代理的招标项目中投标或者代理投标,也不得为所代理的招标项目的投标人提供咨询；
（2） 招标代理机构不得无权代理、越权代理,不得明知委托事项违法而进行代理；
（3） 招标代理机构不得接受同一招标项目的投标代理和投标咨询业务；
（4） 未经招标人同意,不得转让招标代理业务；
（5） 招标代理机构不得涂改、出租、出借、转让资格证书。
在广西泰通咨询公司、融华公司与中航长城公司招标投标合同纠纷上诉案[18]中，泰通公司与融华公司于2009年3月25日签订了一份《建设工程招标委托代理合同书》，融华公司委托泰通公司代理工程施工招标。在泰通公司、融华公司发出的《邀请招标文件》的招标说明中，写明投标文件递交截止时间为2009年6月18日下午17时；定于2009年6月19日上午10：30在泰通公司的会议室进行开标。中航长城进行了投标。2009年6月23日上午9：30泰通公司、融华公司在泰通公司的会议室进行了开标。7月23日泰通公司、融华公司向中航长城公司发出《中标通知书》。
关于本案招标是否合法有效的问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第13条、第14条的规定，从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构，应取得国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定的招标代理资格。泰通公司与融华公司于2009年3月25日签订《建设工程招标委托代理合同书》至泰通公司、融华公司于2009年7月23日向中航长城公司发出《中标通知书》，泰通公司尚未取得工程招标代理资格，而招标代理人、招标人向中标人发出《中标通知书》之时应认定为本次招标结束之时，且泰通公司在招标过程中未按招标文件规定时间开标、无开标记录；鉴于泰通公司无工程招标代理资格而代理本次招标，且招标过程中存在诸多不规范的行为，本次招标应为无效行为。
为解决这一矛盾，在时隔18年之后的2018年，经国务院批准，国家发改委先后颁发了《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，放宽了非政府投资项目的招标标准。但是，上述规定仅限于规范工程建设项目的招标投标，而并未涉及PPP项目的招标。而且地方政府在具体处理政府和私人投资项目是否招标的认识上仍然会存在一定的偏差，不排除通过地方立法的形式对必须招标项目作出新的限制。因此，真正地改变公私一元制的招标投标现状不仅有赖于立法机关对现有法律、法规的修订，也有赖于行政机关、招投标活动的参与各方对于招标投标机制的本质、内在机理的充分认识。
[1]. 北京市建委《关于贯彻执行〈关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知〉有关问题的通知》（2011年）。
[2]. 按照原2000年《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（3号令）的规定，凡是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，不论其资金来源，只要金额达到标准，就必须进行招投标。
[4]. 相关的招标项目标准历史沿革和变化可参见：林立，《必须招标项目标准回顾和展望》，载《招标采购管理》2018年第7期。
[5]. 广西桂凯建筑工程有限公司与乐业县嘉乐房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民申1285号民事裁定书。
[8]. 河南城建建设集团有限公司与雷盟(天津)实业有限公司建设工程施工合同纠纷申请案，最高人民法院(2013)民申字第1425号民事裁定书。
[9]. 浙江元生实业投资有限公司与龙元建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，浙江省高级人民法院（2009）浙民终字第27号。
[10]. 中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审，最高人民法院（2014）民一终字第310号民事判决书。
[11]. 中国建筑股份有限公司与昆山市超华投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审案，最高人民法院（2014）民一终字第310号民事判决书。
[12]. 延边汇鑫置业发展有限公司与吉林东奥工程有限公司装饰、装修工程施工合同纠纷上诉案，吉林省高级人民法院(2014)吉民一终字第88号民事判决书。
[13]. 随着《必须招标的工程项目规定》的实施，这些行业规定涉及的招标投标标准也将进行一轮修改。
[14]. 宁波剡界岭高速公路有限公司与阿尔皮内建筑有限责任公司其他合同纠纷，最高人民法院(2013)民四终字第12号二审民事判决书。
[15]. 肖某与临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷案，安徽省高级人民法院(2018)皖民终151号民事判决书。
[16]. 漠河砂宝斯矿业有限公司、中铁十九局集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案，最高人民法院(2018)最高法民申2048号民事裁定书。
[17]. 2016年6月，国务院印发《关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定》，取消了招标师专业技术人员职业资格许可和认定事项。
[18]. 广西泰通公路建筑工程招标咨询有限公司等与中航长城大地建工集团有限公司南宁二分公司招标投标合同纠纷上诉案，南宁市中级人民法院(2012)南市民二终字第120号民事判决书。