第三章 法律解释体制与法官的法律解释权
一、法律解释体制的概念
法律解释是一种官方行为，当然必须在一定的正式官方体制中进行。要明晰法律解释体制的含义，就必须首先厘清体制的含义。按照《辞海》的解释，体制是指“国家机关、企事业单位在机构设置、领导隶属关系和管理权限划分等方面的体系、制度、方法、形式等的总称”[81]。百度百科“体制”词条的解释是：“体制指的是国家机关、企事业单位的机构设置和管理权限划分及其相应关系的制度。”“从管理学角度来说，指的是国家机关、企事业单位的机构设置和管理权限划分及其相应关系的制度。有关组织形式的制度，限于上下之间有层级关系的国家机关、企事业单位。”[82]简而言之，体制是国家机关和企事业单位之间及其内部有关权力划分和机构设置的制度形式。法律解释体制，也就是有权解释法律的机关在法律解释的权限划分和机构设置等方面的制度形式。
就中国的法律解释体制而言，宪法和法律规定的有法律解释权的机关包括：（1）全国人民代表大会及其常务委员会，此一主体所作的法律解释一般被称作“立法解释”；（2）最高人民法院和最高人民检察院，其所作的法律解释，统称为“司法解释”。我国法律规定，在最高人民法院和最高人民检察院对同一法律问题作出的解释发生冲突时，提交至全国人大常委会并由其作出解释。全国人大及其常委会、最高人民法院、最高人民检察院拥有法律解释的权力，这就是我国目前的法律解释体制；为了与以法官为主体的法律解释体制相区分，我们将此类解释体制称之为“宏观法律解释体制”。在具体的司法实践中所涉及的以法官为解释主体的法律解释体制，则属于“微观法律解释体制”，鉴于法官所拥有的法律解释权总是与具体的司法裁判过程相联结，我们将法官对法律的解释称为“裁判解释”，而与立法解释和司法解释相区分。法官拥有的裁判解释权力构成了“微观法律解释体制”（下文提到的法律解释体制，如无特殊说明，指的都是“微观法律解释体制”）的核心要素，但“微观法律解释体制”的内涵并非仅仅指向个体法官所拥有的法律解释权力。在我国法院的体制结构中，法官是司法裁判的主体和司法过程的实际掌控者，但法官并不是唯一的拥有法律解释权的主体和司法裁判的决断者。由案件的主审法官、审判长、法院领导和其他法官构成的合议庭，不仅对法律解释拥有强大的发言权，而且对司法案件的审判方向甚至审判结论拥有决定权。而审判委员会是人民法院的最高审判组织，审判委员会的任务是总结审判经验、讨论重大或疑难案件和其他有关审判工作的问题，它负责审理重大疑难案件以及对审判业务进行指导。在人民法院，审判委员主要由法院领导和资深法官们组成，审判委员会的决议，合议庭必须服从。由此可见，在我国法院的内部体制结构中，审判委员会对法律作出的解释在效力等级上要高于合议庭和个体法官，审委会对司法案件的法律依据和事实认定方面拥有最终的决定权。所以，就个体法官而言，他所拥有的法律解释权是有限的，但却是基础性的和普遍性的本书讨论的法律解释权，主要是指法官拥有的解释法律的权力。
但是，中国的个体法官拥有法律解释权吗？如果仅从事实存在的视角看，中国的法官的确是拥有法律解释权的。由于我国的法律基本上都是由抽象的法律条文构成的成文法典，法官要将法律具体化并适用于案件事实，则法官就必须解释法律。可以说，个体法官拥有法律解释权在我国是一个普遍存在的“制度性事实”。其实，类似问题不仅在中国存在，在英美法系国家也是普遍存在的。在英美法系国家，由于其法律主要由零散而未成文化的判例法构成，很多判例在成为判例之前，这些判例所解决的法律争议其实并没有国家承认的实在法予以规范，法官们的普遍作法是以“法官造法”的形式赋予某些法律渊源以法的效力，然后才能够作出司法判决。如此则产生了一个合法性问题，即法律并没有授予“法官造法”的权力，法官凭什么将本来是法律渊源的事物上升为法律规范呢？对于普通法系国家而言，这实在是一个重大而要害的问题。对这一问题，哈特的解决办法是，借助于“承认规则”论证法官此类行为的合法性。在哈特那里，承认规则由一系列社会事实构成，这些承认规则使得法官共同体的行为不需要借助于其他任何授权机制的法定授权成为可能。虽然权威必然需要规范加以授予，但规范却可以通过缺乏制定权威之人来制定，因为一定的社群可以通过参与社会实践创造出社会规则，而承认规则就是由官员识别特定规则的聚合性和反思性行为所产生的。[83]对于英美法系的法官而言，他们普遍整体地而且是长期地实施着创制法律的行为，这样一种事实性存在业已获得了法官群体的认可，而那些不遵循法官创制法律之惯例的行为，则会受到法官们基于其“内在观点”的整体性反对，因此法官们对创制法律规范之惯例的遵循是稳定的、普遍的和规范的。对于法官们而言，他们并不需要法律对其创制一般性规则的行为予以特别授权，他们创制法律的事实已经是一种得到普遍认可的“制度性事实”，这种“制度性事实”已然构成普通法系之规则系统的一部分。[84]因此，“法官造法”的合法性问题在普通法系国家基本上不会被认为是一个明显的问题。但是，在中国，法律上并不承认没有得到明确授权的权力。因而，既然中国的法律并没有明确赋予法官个体解释法律的权力，则可以说法官个体的法律解释权就没有获得法律的承认。然而，法官解释权力这一事实每天都在中国发生着，如果法官的法律解释权得不到合理解释，那它就会成为一个严重的制度问题。但我们究竟应当如何论证中国法官的法律解释权？笔者认为，应当从法官职权的角度去界定法官法律解释权的合法性。既然中国的个体法官有权进行司法裁判，而中国的法典中充斥着抽象的法律条文，那么法官要将这些抽象的法律条文具体化并适用于法律事实，就必须拥有解释法律的权力，否则，法官进行司法裁判的职权也将不复存在。基于此，笔者认为，在中国的现行法律解释体制下，法官的法律解释权事实上是蕴含于法官的职权之中的。因此，中国法官的法律解释权并不能像哈特的观点那样用一种“制度性事实”予以合法化，中国法官解释法律的权力只能是被视作法官职权的必要构成部分。米歇尔·托贝认为：“通过……解释，司法或者行政机关完全地确定了法律的意义，也就是说，不仅仅确定那个‘规定赋予低位阶规范以某种内容的’规范，而且还确立那个‘赋予该机关以职权从而就某对象进行裁判，并进行解释的’规范。因而，司法机关确定了自己的职权。”[85]由此可以认为，尽管当下的法律体制并没有认可法官的法律解释权，但法官通过其日复一日的法律解释行为，事实上已经使得其解释权在当下的法律解释体制中获得了被官方和社会所默认的地位。
二、法律解释权的内容
法律解释权作为法官专有的司法权力，对于司法过程的进程与运作状态起着决定性的作用，它所具有的这种突出地位在很大程度上受制于它的内容。关于法律解释权的内容，有的学者认为主要包括对法律的发现权、对法律或事实的法律意义的释明权以及对法律的应用权。[86]还有的学者则根据法官解释法律的思维逻辑的运作过程之阶段性的划分，将法官的法律解释权归结为四项权力：发现权、阐明权、论证权和判断权，并认为无论是法律解释权的权能还是法律解释权的范围，都可以在这四项权力之中得到较为完备的体现。[87]
首先，关于法律的发现权。法律的发现权是指法官在具体审理案件过程中寻找、选择可以适用于个案的法律规范的权力。既然任何司法裁判都必须以法律规范为法律推理的大前提，那么法官发现法律对于法律推理而言就是首要的步骤。但问题在于，法官运用法律发现权所发现的法律到底是指什么呢？如果说，法官发现的是“法律规范”，根据前文的分析，法官法律解释的目的在于得出清晰明确的法律规范，那么这里所讲的法律发现权就将包括法律解释权的其他各项内容，可见这样理解法官发现的“法律”是不恰当的。而如果将这里的“法律”理解为法的渊源，则法官的法律发现权就将与法律方法中所讲的“法律发现”发生直接的勾连：法律方法中所讲的“法律发现”是与法的渊源概念相联系的，指的是在国家实在法中寻找不到适用于具体个案的法律依据时，法官从法律渊源中发现恰当的适用于该个案的社会规范，如道德规范、民俗、习惯和惯例，甚至法律谚语、法学家的阐述和外国法的相关规定等；法官需要将此类法的渊源赋予法的形式的效力，使之上升为法律规范，就不仅为个案的判决解决了法律依据的问题，同时还补充完善了既有的国家实在法。如果我们是在英美法系的语境中对“法律发现权”作出上述勾连于“法律发现”概念的理解，从而将法院描述为通过法律发现确立一般规则的司法机构，应当说还是比较妥当的。[88]但是，无论在中国的语境中还是在大陆法系的语境中，对“法律发现权”作上述理解显然是不恰当的，因为中国和大陆法系国家的法官并没有被赋予在法律渊源中发现社会规范并将其上升为法律的权力。那么，对“法律发现权”的理解就只能从技术的角度进入，如此“法律发现权”就是法官在法典中寻找适用于具体个案的恰当的法律条文（而不是“法律规范”）的纯粹的技术性的“权力”，说它是一项权力已经是相当勉为其难了，倒不如说是一项“劳作”更为恰当。尤其是当法官行使“法律发现权”的时候，他必须承受如下的约束：“法官在法律发现中的全部创造活动都必须处于对法律的忠诚，在法治观念的约束下进行。”[89]此时，所谓的“法律发现权”更像是一项强制性的法律义务了。德沃金曾经指出，对于法官们在法律全书中是否能够找到某条法律，以及他们在认定该条法律上的诸多争议，他称之为对法律的一种经验主义的争论，而不具有任何理论争论的性质和价值。德沃金把此类经验性的争论称为“法律依据的事实昭然的观点”，它不是一种法律理论而不过是一种“遁词”。[90]基于上述理由，笔者认为，创建一个独特概念并将法官从法典中寻找适用于个案的法律条文的行为称之为一项权力且称之为“法律发现权”实在有些勉强，很难赋予其多少理论意义。
其次，关于法官的法律阐明权。按照学者的界定，所谓阐明权指的是“法官在行使法律解释权的活动中，出于审理个案的需要，对于发现的法律进行的阐释说明，明确其在个案中具体的法律意义，并结合所发现的法律阐明案件事实的法律意义的权力”[91]。笔者认为，在审理案件过程中，法官需要不断地在法律规范与法律事实之间进行以“事物本质”为中介的寻求法律事实与法律规范之对应性的过程，在这一过程中，法官既需要理解法律，也需要不断地根据法律建构事实，法官在法律与事实之间“目光流盼”的过程，是一项相当复杂的思维工程。但是对于这一思维过程，法官并不需要将其明确地阐述出来。而一旦法官在法律规范与法律事实之间建立起了恰当的联系并为司法案件的判决寻求到了恰当的法律推理的大前提和小前提，则法官就应当明确地阐明法律规范与法律事实之间的这种对应性关联。笔者以为，所谓的法官的法律阐明权，所指的应当就是法官对法律与事实之关系合理性予以阐明的专有性权力，因为只有法官阐明出来的这种介于法律规范与法律事实之间的对应性关联，才是事实上具有法律效力的。在此意义上，“……解释一个陈述不仅仅是为了确定它的内容，了解它所规定的东西，而且是为了确定它的地位”[92]。这样看来，法官的法律阐明权的确是一项实实在在的决断性的权力。
再次，关于法官的法律论证权。法官的法律论证权是与法律论证这一法律方法和法律思维活动相联系的一项专属权力。法律论证是当下中国法律方法研究的一个重点领域，但学者对法律论证的概念界定并不统一。例如，有的学者认为法律论证是“通过一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律陈述、法律学说和法律决定的正确性和正当性”[93]，但这一关于法律论证的概念实在太过宽泛了，已经将立法论证、法学论证和司法论证等几乎所有的法律领域的相关论证都包括在内了。还有的学者认为：“作为司法方法的法律论证是指在司法过程中，诉讼两造和法官分别对各自的法律主张提出理由证明其正确以使人接受其主张的义务。”[94]这一法律论证的界定是从法律方法的视角进入的，但它涵盖的主体范围过宽，既包括了法官也包括了参与诉讼的“两造”的成员。而本书探讨的与法官的法律论证权相对应的法律论证，其主体只能是法官。此外，有的学者同样采取以司法为中心的视角，认为法律论证指的是司法裁判合理性论证问题，由此“法律论证一般是指司法裁判过程中法官、律师或当事人就案件事实与法律进行论辩，追求合理裁判结论的思维过程”。[95]但在笔者探讨的语境中，法律论证仅指法官在司法过程中就其对法律的解释和适用所作出的论辩和证明，目的在于证成其裁判结论的合理性与合法性，这里突出强调的是“法官的论证”。由此可见，笔者在此所指的法律论证应是最狭义上的：法律论证的主体只能是法官；法律论证的对象则是法律解释（的结论）、法律推理和裁判结论；法律论证的范围则仅仅适用于法律问题而不适用于对法律事实的论证——笔者把法官对法律事实的解释和论证分别称为“事实解释”和“事实论证”。从现代司法过程的要求看，法官对其进行的法律解释和法律适用活动及其结论必须进行论证，未经充分论证的司法过程不能获得社会的认同，司法信任与司法权威的建立和维持有赖于司法论证的水平。因此，法官的法律解释权应当包含法官的法律论证权。
最后，关于法官的法律判断权。“法律人的思维特点是判断性。”[96]根据学者的定义，所谓判断权，“是指法官在行使法律解释权的活动中，根据法律的精神和原则，对其所解释的法律和案件事实的法律意义作出判断，进而对案件的结果作出判断的权力”[97]。从这一定义来看，它所涵盖的范围仍嫌过宽。原因在于，法官在进行法律解释活动的过程中，自然要作出各种判断活动，但法官的判断活动所指向的对象只能是法律本身，作为法律解释权之内在构成部分的判断权不应包括对事实的判断和对整个法律裁判结论的判断。而从内容上来看，法官在法律解释的过程中既要对适用于具体个案的法律条文进行寻找、对比并予以具体化（解析出其必要的构成要件，而与法律的现实化相区分，法律的现实化是指法官将法律规范与案件事实相结合并据此阐明“裁判规范”进而作出司法判决的过程），对法律条文中涉及的概念语词、语法、词组、逻辑关系等语言要素进行思考、辨别、选择，对于上述内容相关的问题进行必要的分析并择取合理的论证要素与论证结论，所有上述事项的确定化，都需要法官运用其判断力，而一旦法官择取了适当的结论并予以明示，则这些结论就具有了获取法律效力的可能。法官在这一过程中行使其判断力并使之具有法定效力的能力，就是法官的判断权的具体展示。由此可见，在构成法律解释权的诸单项权力中，法官的判断权是最后的并且是展示其法定职权的核心权力；没有判断权的行使，其他各项单项权力都将处于中止和无效状态。
在法官法律解释权构成中的四个单项权力中，魏胜强认为存在如下四个方面的关系：（1）从四项权力的启动顺序看，依次是发现权、阐明权、论证权和判断权。（2）法律解释的基本任务来看，这四项权力的履行依次肩负着“发现”法律、“阐明”法律的意义、“论证”解释结论以及对法律解释的结果和司法案件作出“判断”的任务。（3）从法律解释的具体目标的实现来看，法律解释权的四项权力的行使依次要达到“找到”法律、“明确”意义、“说服”两造、达到合理判决“结论”的目标。（4）从构成法律解释权的四项单项权力的主从关系看，则阐明权处于主导地位，其他权力处于从属地位，之所以将阐明权置于诸项权力的主导地位，在于其论者认为“阐明权，其实就是解释权，因此可以说法律解释权基本上就是阐明权。”[98]笔者认为，阐明权的确很重要，法律解释的目的就在于阐明法律的意义，可以说对法律意义的阐明构成了法律解释过程的关键步骤，但并不能因此就断定阐明权在法官的法律解释权中居于主导地位。原因在于，法官的法律解释权是一项体制性权力，构成它的各单项权力的重要性如何，其衡量的标准不是与之相对应的法官行为的复杂性及其在整个解释过程中的贡献程度，而是各单项权力对于法律解释行为在法律上的效力方面所起的作用；没有法官的判断权，法官对法律解释的任何一个步骤及其结论都将是无效的。在回应德沃金将法律实践作为一项评价性事业的独特观点时，安德雷·马默也承认对一项社会实践的解释是价值负担的，不可能仅仅是描述性的而没有任何评价性判断，实际上有大量这样的判断，如讨论对象中哪些是重要的方面哪些是不重要的。[99]就此而言，笔者认为，法官法律解释权的各单项权力中，在司法过程中最后出场且起着决断性作用的那项权力——判断权，才是诸单项权力之重心，作出此论断的主要考虑因素在于：它们是“权力”，而不是什么其他的东西。
三、法律解释权的历史变迁
对于法官是法律解释的主体并拥有司法解释权这一判断，从前述讨论看，即使在今天也并非是确定无疑的：对英美法系的法官来讲，法官拥有法律解释权甚至拥有创制法律的权力，虽然并非不受质疑，但基本上得到社会公认并为其司法体制所承认。早在近两个世纪以前，英国法理学家奥斯丁就曾指出：“道德或习惯规则都可以演变为法律规则，法律得以形成的这些方式昭示了其不同的法源：主权者、从属立法机构以及法官，正是他们将道德规则或未完成的规则转化为法律规则或完成的规则。”[100]可见，在英美法系，法官在其法律体系的创制和完善过程中起着类似于立法者的作用，法官的法律解释权和法律创制权是一项事实上合法的权力，也基本上获得了社会的认同。但是在大陆法系国家，特别是在当代中国，法官的法律解释权虽然可以从其司法职权中获得说明，但在明确的法律规范中却很难寻获其依据。法官的法律解释权问题，从其历史发展历程来看，亦是充满了曲折的变化、多方的限制和演进的不确定性。
法律解释权作为国家司法权力的重要构成部分，它掌握在谁的手里以及掌握的程度实在是一个重大问题。从历史发展的角度来看，世界各国在其早期的历史上都倾向于加强对法律解释权的垄断和控制，“法律解释的垄断和控制，是在法律解释问题上的一种垄断，这种作法在中外历史上是有很长的渊源”[101]。笔者从法律解释体制变迁和对法律解释权的学术认知这两个方面相互对应相互影响的角度，将出现官方法律解释制度以来的有关法律解释权的历史变化情况，划分为四个时期予以阐述。
第一个阶段，是官方法律解释制度的创立阶段。
在古代中国，一开始并没有官方法律解释制度，私人对法律解释的影响很大，典型的例证是：春秋晚期郑国大夫邓析开办私人学校讲授解释法律的方法和论辩之术，他能言善辩，常常“操两可之说，设无穷之辞”，“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪”[102]。邓析以利益追求为导向的、没有确定立场的、不受限制的自由解释法律的方式，对郑国的政局产生了很大影响。由于他门徒众多，大家又皆操“两可之说”，强烈地冲击了郑国的法律秩序，以至“郑国大乱，民口喧哗”，郑国执政子产不得不将其杀掉。由“邓析事件”可见，至少从春秋末期开始，法律解释权就已经成为国家专有的权力。秦国在商鞅变法时期，为了贯彻其“壹刑”思想，构筑法律的权威，首创了中国的官方法律解释制度。秦朝建立以后，秦始皇推行“以吏为师”的“法律解答制度”，国家彻底垄断了对法律的解释权，但法官并不是拥有法律解释权的单一主体，法律解释权是国家官吏共同拥有的权力。在西方古罗马共和国时期，随着社会分工的逐渐细化，职业法学家阶层逐渐成长起来；到了罗马帝国前期，法学家开始与国家权力相结合。公元1世纪前后，罗马皇帝奥古斯都鉴于罗马共和国后期法律的自由发展所导致的法律适用混乱的情况，赋予罗马五大法学家解释法律的权力，首创了西方的法律解答权制度。罗马法律解答权制度的创立，一方面创制了法律解释权这一特定司法权，另一方面首次明确了法律解释权的主体是以盖尤斯（实际上主要是以帕比尼安为准）为首的罗马五大法学家（其他四位法学家是保罗、乌尔比安、帕比尼安和莫迪斯蒂努斯）。公元6世纪，东罗马帝国皇帝查士丁尼在其成功地完成了《国法大全》的编纂之后，在《国法大全》颁布的同时，他立即宣布禁止在裁判中参考任何法学家的著作，并禁止任何人对《国法大全》作任何评注，企图以此维护自己和法典的绝对权威并达到垄断司法解释权的目的。他甚至焚毁主持《国法大全》编纂的大臣特里波里所收集的一些法学家的著作手稿以巩固其禁令的效果，这与中国古代的“焚书坑儒”实在是异曲同工。从东西方分别首创法律解释权制度的情形来看，法定的法律解释权制度从一开始就是政治权力与知识权力的联姻，这种联姻为法律解释权准备了最佳的内在构成：知识分子或法学家所拥有的知识能力的优势和论证能力的长处，与国家拥有的权力决断性和专擅性相结合，极易铸就司法的威权性，而这种司法的威权性正是专制权力的统治目的所竭力谋求的。
第二个阶段，是中世纪官方世俗法律解释权的萎缩阶段。
中世纪是一个之于宗教权威而言“万流归宗”的时代，宗教权力和宗教司法权相对于国家权力和国家的世俗司法权而言，总体上居于比较优势的地位。虽然，“到11世纪的时候，通过大量的努力而重建罗马的法学，具有了强大的政治动机。西方基督教由于罗马教皇的宏大主张和神圣罗马皇帝之间的矛盾而受到震动，冲突的每一方都希望通过对经典的权威著作的研究而维护自己的主张”[103]。世俗政权与教会之间对法学知识的竞争，实际上是对知识权力与话语权力的竞争，而在其背后则是对最高司法权的激烈博弈。中世纪司法权的竞争不仅表现在国家政权与神权之间，还表现在中央权力与地方权力对司法权的争夺上。由于中世纪的世俗政权是在冲垮罗马帝国的那些原始部落的基础上重建的，原始部落奉行的对“血亲复仇”活动的决断权，与国家的司法权形成了尖锐对立。因此，“最开始的国家司法权是伴随着解决赔命价问题而展开的”，“后来国家展开了和地方领主争夺司法权的斗争”[104]。在这一过程中，王室司法不断受到氏族司法、封建司法和教会司法的打击。在13世纪的法兰克帝国，巴黎最高法院开始派专员到各地进行巡审调查；到13世纪末，开始建立起调查法庭，陪审团审判也逐渐发展起来并成为一个特别的王室特权。英格兰自诺曼征服始，威廉一世采取了如下措施：其一，通过对业已存在的联保制的整顿使每一位当地居民认识到自身的守法责任，使之更加自我控制，更加自觉地服从统治秩序；其二，宣布自己为英国国王，宣布所有财产属于国王并从原有领主手中夺取过来重新分配给自己的侍从，并通过层层分封建立起了金字塔式的封建统治体系；其三，改革国家机构，建立以强大王权为中心的集权的政治结构，封建中央集权化统治秩序最终形成。但中央集权的司法权的实施并非一帆风顺，它受到了地方的重重阻挠，因为由国王创立的总揽地方法院一切管辖权的中央法院系统实际上损害了将地方法院作为重要收入来源的地方贵族和地主的利益，所以他们对一切削弱其司法权力的企图都会进行抵制。因而，英格兰中央司法权的形成同样是一个漫长的过程。到13世纪，王室巡回法官开始在各郡有规律地巡回审判，并且采用了陪审团制度。国王通过王座法庭和巡回法院法官的审判最终控制了全国的司法和行政，地方司法权被大大削弱了。需要强调的是，在13世纪英法两国分别建立陪审团制度的过程中，不但国家在司法权中获得了一席之地，而且到16世纪，陪审团审判已经成为“国家引以为荣的制度”，因为陪审团审判不但在起源上属于王室特权，而且它还导致了将案件带至“国家的法庭”的制度后果。[105]尤其是在英格兰，陪审团审判制度还产生了一个更为重要的后果：“在王室权力十分强大的英格兰，陪审团才最终成为一个永葆胜利姿态的制度，成为一个不仅能解决国王与臣民之间，还能裁决臣民与臣民之间问题的正常渠道。毫无疑问，正是在英国，陪审团制度成了自由的堡垒，过去仅属于王室的特权已经成为大众的权利。”[106]到中世纪后期，随着英、法等主要民族国家的兴起和世俗权力对神权的胜利，以王权为中心的中央权力终于攫取了全部的国家司法权，法律解释权也就成为国家专属的权力。与这一过程同步，11世纪末意大利波伦那大学教师伊那留斯开创注释法学派伊始，对法律的解释（注释）开始成为一门独立而系统的科学。但该学派的研究对法律解释权问题并没有明显涉及。这一阶段的英、法等国在性质上属于“绝对主义国家”，国家权力高度集中且王权独大，即使在法官权力较大的英格兰，令状制度也令法官的权力受到了很大限制。总的来说，中世纪的法官并不拥有独立的法律解释权，“中世纪法官解释受到严格限制。中世纪大陆法系国家只有法学家解释，严格禁止法官解释”[107]。
那么，中古中国的情况又如何？借用学者的概括，“作为专制主义官僚体制之一端的古代法官们，实质上也只是作为体现君主意志的古代法律的喉舌而存在。在古代中国的权力体制中，是不可能承认法官拥有颇具主观能动色彩的法律解释权的。‘令出一门’‘法无二解’明确表述了法律解释权在古代中国只应是君主所独享的权力”[108]。尽管中国的法官们，在泛道德主义化的司法实践情境下，也在某种程度上通过“引经注律”“引情入理”推动法律与伦理的融合，难免会扩张自身法律解释的权限，但就总体而言，中古中国的法官的法律解释权是受到严格限制的，实际上拥有的权力也是极其有限的。
第三个阶段，是近代集中制定法典时代对法律解释权的限制阶段。
在西方近代史上，法制方面逐渐发生了重大的变化，其中标志性的事件是1804年拿破仑主持制定的《法国民法典》的颁布。在法律解释权方面，《法国民法典》第4条、第5条明确规定：法官不得以创制一般规则的形式作出裁判，同时又规定，法官不得以法律没有规定为由拒绝裁判。《法国民法典》之所以作出如此看似矛盾的规定，恰恰表明了这部法典的制定者对于该法典所抱持的充分自信和宏大抱负：一方面，立法者明确地表明了对法官的法律解释权的态度，那就是严格禁止法官对法典的条文进行解释，法官只能机械地遵循和适用法典条文，而没有权力解释它，更遑论创造一般性规则；另一方面，立法者又非常自信地宣称，这部伟大的法典已经穷尽了人类的理性，它不可能有任何的模糊之处，尤其不可能有任何的法律漏洞，如此则这部法典就已经为此后的人类生活的任何方面的任何变化预先提供了现成的答案，因此任何企图以法律没有规定为理由拒绝裁判的行为，都是对这部法典的不尊重。事实也正是这样，拿破仑不仅禁止法官的法律解释，也希望法学家不要对这部法典进行评注，即使有了评注也不要公开发表；无怪乎当他听说第一部有关《法国民法典》的评注要出版时，他竟然惊呼“我的民法典”完了。张志铭教授认为，从这一事件可以解读出当时的政治统治者对待法律解释的态度：一方面，历代统治者都不得不借助于法学家的努力完成其定规立制、编纂法典的任务，另一方面，由于对法律的自由解释会导致国民在法律理解和运用上的混乱，会在很大程度上削弱法律乃至政治统治的权威，于是统治者往往会对法律解释活动采取戒备或者控制的态度。控制的基本思路和做法则是：一是推行宏大的法典编纂计划，尽量将人类的可能行为模式纳入其中，以使得此后任何人的行为都在法律的掌控之下；二是建立官方的法律解释权制度，甚至对官方的法律解释权也采取严格的控制，而对民间的尤其是法学家的法律解释活动则采取否定的态度。[109]这种做法的目的就在于，通过严格的控制法律的解释和运用的活动，来达到政治上集权统治秩序的实现。作为《法国民法典》推动者与主要起草者的拿破仑一世，对此有着清醒的认识，为了推动这部法典的制定和通过，“他强有力的意志去除了所有障碍，我们是凭着他的力量和理想最终完成了《民法典》的制定。要知道，这部法典的制定在他之前几个世纪都没完成，而如果没有他，也许至今也不能完成”[110]。拿破仑主持制定的这部民法典，以文字的形式构筑了一个宏大统一的“法律帝国”，而此时的拿破仑“已经在策划自己的王朝”，以这样一部整全而统一的法典来支配即将诞生的法兰西第一帝国，实在是再合适不过了。以至于拿破仑后来在被流放时曾经这样评价他的法典：“我的光荣不是我一生中四十多场胜仗，滑铁卢一役可使它们完全被人们忘记。而永远不能被人们忘记的是我的民法典，它将永世长存。”[111]
同为大陆法系重要国家的德国，在近代早期仍然被各邦国、各地方法院订定和编纂的习惯法统治着，这些著名的习惯法典如《萨克森明镜》《士瓦本明镜》《德意志法鉴》《弗兰哥明镜》等的广泛存在，表明此时的德意志仍然在渊源繁杂的习惯法的统治之下挣扎，强大民族国家的理想仍旧看不到希望。直到1794年，在近代启蒙运动和理性法观念的影响下，普鲁士国王弗里德里希·威廉二世才主持制定了包含多达一万七千条琐碎条款的《普鲁士联邦法》，在该法典的颁行敕令中，他明确要求禁止法官出于任何理由对法律规定作出解释，如果法官对法典条款有所疑问，也只能向专门的“立法委员会”提出咨询。1871年德国统一后，制定一部统一完善的法典日益紧迫，第一部德国民法典于1896年7月1日由国会审议通过并于该年8月18日由德皇威廉一世颁布。根据学者介绍，《德国民法典》是以《学说汇纂》为蓝本制定的，温德海德就是起草法典的第一委员会的首脑人物。由于深受潘德克顿法学的影响，《德国民法典》的结构比《法国民法典》更为科学和合理，通篇逻辑体系非常严谨。该学派既然把法律适用看成是逻辑推理的“科学”过程，就必然排斥对法律作出解释，因而努力限制法官的法律解释权。所以说，《德国民法典》总体上是反对法官解释法律的，只是在某些一般条款上承认了法官有限的解释权。[112]此时德国法学基本上处在概念法学的统治之下，该学派强调法律体系的逻辑自主性，不承认法律自身存在漏洞，因而反对法官基于其能动性对法律进行的解释和司法造法活动。
从以上情况可见，在近代早期阶段，大陆法系各主要国家出现了编纂理性法典的浪潮，但也正是基于支配这种法典的建构理性主义思潮，这一时期的各国法典基本上都严格禁止或限制法官的法律解释权，对法学家的学理解释则普遍倾向于采取否定的态度，各国立法者对待法律解释权的这种态度反映了当时欧陆各国政治上追求统一、法律上追求齐一性秩序的普遍要求，法官拥有独立的法律解释权的时代还没有到来。
第四个阶段，是近代晚期法官法律解释权的变化阶段。
在大陆法系各国，在概念法学仍然居于统治地位之时，致力于制定理性的大全化的法典。但同时代的德国法学家祁克（Gierke，1841—1921）已对当时那种美化法典并视法典为完全自足逻辑体系的法学观念表达了不满，他认为既然成文法是立法机关根据宪法制定的法律，那么在适用中就必须进行解释，在法律有疑义时必须遵循法官的解释。祁克并没有提出法官解释权的概念，但从他要求以法官解释为理解法律的准据这一点来看，他其实是内在地承认法官应当拥有法律解释权的。1907年，齐特尔曼（Zitelmann，1852—1923）就已经发现凭借人类理性制定的法典必然是不完善的、有漏洞的。比祁克略晚的奥地利法学家埃利希（Eugen Ehrlich，1862—1922），从法律社会学的视角指出，成文法可能会存在漏洞并认为应当授予法官发现法律的权力，实际上在学理上承认了法官的法律解释权。埃利希认为：“不论是现在还是其他任何时候，法律发展重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。”[113]基于此，法官作出裁判的规范应当来源于“争端开始时即已存在的联合体的内部秩序。……每一个裁判规范都主要是基于这种内部秩序，即这些法律事实，这些法律事实依靠习惯创造了秩序”[114]。埃利希对当时法典严禁法官进行法律解释的规定予以批评，认为这种规定“迄今为止仅仅防止了法官公开将非法律规范作为他们的裁判基础，但是，这一事实不能阻止法官在各种各样——有时候很明显——的伪装形式下这样做”[115]。既然法律事实上无法限制法官解释，而社会本质上要求着法律与现实之间的具体化联系，如此则法官必须拥有参考法律规则之外的其他社会规范对法律作出解释和补充的权力：“法律将裁判委托给了法官的自由裁量，这意味着裁判经常基于不同于纯粹法律考虑的裁量权。”[116]也正是在埃利希完成《法律社会学基本原理》的同一年（1812），《瑞士民法典》生效了，该法典在第1条第2、3款规定，如果本法没有可适用之规定，法官应依据习惯法，在习惯法也无规定时，法官应推测立法者就此可能制定的规则予以裁判。法国法学家惹尼（FranÇois Gény，1861—1959）评论道：“也许这是现代立法者第一次以一般规定正式承认法官在立法上的不可缺少的作用。”[117]当然，《瑞士民法典》第1条以法律规定的形式明确承认的其实并不是法官的法律解释权，而是法官对具体法律规则的司法创制权；但同时，这一规定实际上蕴含着一个有关法官法律解释权的重大变化：既然法官已经获得了有条件的创制具体法律规则的权力，而且这种权力本质上是超越于法律解释权的，从当然解释的视角看，法官拥有法定的法律解释权自然是不容置疑的。早在1811年的《奥地利普通民法典》第7条就已赋予法官填补法律漏洞的权力：如果某一诉讼案件既不能按照法律的既有的规定，也不能依据法律的自然含义作出判决，那么法官应当参照法律就类似案件规定的解决办法和其他适用法的根据以作出处理，如果据此仍然无法作出判决，法官则应当按照自然正义的法律原则予以裁判。尽管有学者认为《瑞士民法典》只不过是重复了《奥地利普通民法典》的类似规定，因此并无新意。但事实并非如此。奥地利1811年民法典的规定虽然是开创性的，其第1条规定的突破性仅在于强调法官可以有条件地适用“自然正义的法律原则”，但没有明确赋予法官创制一般规则之权力；而《瑞士民法典》第1条规定则开创了一个全新的潮流，在很大程度上代表了“大陆法系国家今后的立法走向”。
尽管如此，张志铭教授仍然提醒我们：“大家一定要注意在法官创制法律规则这个问题上，直到现在为止，实际上发生的是这样一种状况：法官在规则创制方面有一定的作用，但在正当性的修饰度上，法官依然并不创制规则，而只是在适用法律、解释法律，并没有背离立法的原理，所以大陆法传统到现在为止，学说上的正当性包装，虽然实际上也在创制规则，但是理论上并没有真正地承认，但最终都还要依靠理论的支持而不能任意的去创制。”[118]从上述论说看，在大陆法系，法官应当拥有明确的、法定的法律解释权应当成为一个发展的趋势，而对普通法系各国而言，法官拥有法律解释权甚至具体规则的创制权，似乎早已不是一个明显的问题。
其实，法官拥有法律解释权已经成为相当一部分国家包括某些大陆法系国家在内的合法事实。据有关文献介绍，根据世界各国有关法律解释权的立法情况，有不少已经明确地赋予了法官法律解释权。有的国家在宪法中明确规定法律解释权的主体，如《捷克斯洛伐克社会主义共和国宪法》第102条规定，审判员和人民陪审员有义务遵照法律和其他法律条例，并根据社会主义的法律意识解释法律和法律条例；有的国家和地区制定专门的解释法。又如1954年北爱尔兰制定《解释法》，加拿大制定《1967—1968年解释法》，香港地区曾制定有《解释和一般条款条例》，1984年澳大利亚的西澳大利亚州颁布了一个类似于上述规范的《解释法》。还有的国家在民法典中加以规定，如《意大利民法典》等。[119]在大陆法系国家中，意大利是明确规定法官可以进行法律解释的国家。《意大利民法典》第二章第12条[法律的解释]规定：“在适用法律时，只能根据上下文的关系，按照词句的原意和立法者的意图进行解释，而不能赋予法律另外的含义。”[120]从其规定可见，既然在“适用法律”时可以进行法律解释，而法官是适用法律的主体，则法官的法律解释权自然是题中应有之义了。
但迄今为止，在大陆法系的代表性国家如法国、德国，我们仍旧难以直接在其相关法典中找到赋予法官法律解释权的明确的法律规定。卡尔·拉伦茨在谈到德国法院对法律解释方法运用的限制时，这样来解释对法律解释权的限制的法律依据：“在通常情况下，法院优先运用的解释方法应当能够在现行法律制度的框架下，顾及到法律制度所体现出来的价值观念，使法院作出‘公正的’、符合具体情况的、适当而又均衡的裁判。不过法院不得以其自己的评价来代替立法者的评价。这是由宪法规定的立法机关与司法机关之间的权能分配所决定的（参见基本法第20条第3款、第97条第1款）。”[121]从拉伦茨的阐释及《德国基本法》的规定情况看，德国各级法院的法官并不拥有法律明确规定的法律解释权，其法律解释权力不过是从《德国基本法》所规定的立法与司法机关之间的权能分配推论出来的。不过从德国的司法实践看，德国法官事实上不仅拥有法律解释的权力，而且还可以以法律解释的方式创造法律判例，且一旦“该判例中表明的某项规则被交以实践所接受，并且它符合一般的法律意识，为人们所普遍遵循”，则它就具备了“一项长期判例促使某种习惯法形成或使之明确化”的条件。[122]由此可见，德国的法官拥有事实的法律解释权，并可以以法律解释的形式创制“习惯法”，且这种“习惯法”具有国家实在法的地位。至于法国的情况，《法国民法典》第4条、第5条仍然坚持了拿破仑时期的规定，其中第4条规定：审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。第5条规定：审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。从其规定看，法国各级法院的法官并不拥有法律明确规定的法律解释权。但在法国学者看来，“法院有权力，同时根据《法国民法典》第4条，也有义务解释法律。法律由所有应该遵守法律或者适用法律的人来解释”[123]。这一新的认识不仅肯定了法官的法律解释权，而且也认为社会公众拥有对法律自由解释的权利。但是，从《法国民法典》的规定中，我们其实是很难得出这样的解释性结论的。事实上，在法国，“从意识形态的视角来看，存在着从启蒙时代继承而来的一个传统。该传统认为，判例不能够成为一个法律渊源，因为唯一可接受的法律渊源是法律。实际上，在一个代议制体系中，法律被认为是由人民自己制定的，以至于服从法律就是服从他们自己的意志。另一方面，不管法律的起源及其内容为何，它是制定在先的，因而，从中演绎出来的命令是可以预测的，每个人都可以认识到自己的权利和义务。因此，法庭绝对不能创造规则，仅仅能运用三段论的方法从法律中演绎出判决”[124]。当代学者的主流观点认为：“面对这个传统，我们要强调，法律不是（也不可能是）完整无遗的，它可能表现得很晦涩，立法者在表述时可能很抽象。只有在适用法律时，我们才能发现：有些事实还没有被考虑到，情势已经发生变更，以及必须引入某个变通才能避免不公正。所以，法庭就有必要创制规则以弥补法律的不足。”[125]当然，在此必须指出的是，“传统的观念并不质疑法官可以创制个别规范，而是质疑他们能否创制一般性规则”[126]。“个别规范”的概念源自凯尔森的创造，在凯尔森看来，无论法官将法律适用于案件事实还是个人根据法律作出具体决定或订立契约的行为，都是对一般性法律规范的具体化，从而是一种创造“个别规范”的行为：“当法院在解决双方当事人之间争端或在判处被控告人刑罚时，的确适用着制定法或习惯法的一般规范。但与此同时，法院也创造了规定对一定的人执行一定制裁的个别规范。这一个别规范与一般规范的关系正如法律与宪法的关系。因而司法判决就像立法一样，既是法律的创造又是法律的适用。”[127]同样，凯尔森将私人根据法律授权创制法律规范的行为称之为“私法行为”：“私法行为是个人由法律秩序授权在法律上调整某些关系的行为。这是创造法律的行为，因为它产生了参与行为的当事人的法律义务和权利。但同时，它也是一个适用法律的行为，因而它就既创造又适用法律。”[128]重要的是，凯尔森通过“个别规范”的概念将法官的司法裁判行为归入了“创造法律”的范畴，很容易引起我们对于大陆法系法官适用法律的行为性质的“误解”：法官在司法过程中难道不是一直在进行“法律续造”吗？将“个别规范”与“一般规范”严格区别是问题的关键。在“一般规范”的视野下，大陆法系的法官一般只是其适用者，而绝非真正创制一般规范的有权主体。
从德国和法国有关法官解释法律的权限的总体情况，可以得出一个大致的结论：以德国和法国为代表的大陆法系主流国家并没有以法定的形式授予法官法律解释权，但在现实的法律运作过程中，法官不但日常地行使着解释法律的事实性权力，甚至有可能根据法律解释形成的判例发展出全新的法律规则：“现实是：在那些并不准许法庭创制规则的法律体系中，甚至在那些明确禁止法官创制规则的法律体系中，那些渴望认识规则的法律人不可能仅限于研究法律，他们还必须依靠判例。例如，关于民事责任的法国法几乎全部是判例性质的，而在民法典中只有几个条文而已。这就是法官创造规则而不仅仅是个别规范的事实。”[129]但问题在于，大陆法系的法官解释法律并以之为手段创制具体判例的事实却难以在体制上获得承认，这与普通法系的情形明显不同：“在普通法国家中存在一个规则，它要求法官适用先例，也就是先前的相似案例中所采用的规则。先例规则的存在意味着，在这些国家中，人们承认法官创制法律。但是，这个承认在成文法国家是不可能的。”[130]法官上述事实性法律解释权的依据，在体制上只能从立法、行政、司法权能分配的法律规定以及有关法官适用法律的职权的法律规定中逻辑地推论出来；而在其他大陆法系国家，则出现了以法律形式授予法官法律解释权的做法，典型者如《意大利民法典》的规定。至于普通法系各国，法官的法律解释权甚至创制法律规则的权力，则基本上是一个社会共知且法律体制予以承认的司法制度的必要内容了。
四、赋予法官法律解释权的必要性与可行性
中国现行的司法体制深受马克思主义经典理论家有关司法权性质的理论论述的影响。马克思在谈到司法权的性质时认为，司法权的一个重要特点在于司法权是自足性的权力。行政权是不自足的，当命令出现的时候一定要服从，而司法权是自给自足的权力。[131]但他同时认为，基于国家权力分工的需要，司法机关应当独立行使司法权，而且法官应当拥有独立进行司法裁判的权力：“独立的法官既不属于自我，也不属于政府。”[132]学者认为，马克思的这一理论判断包含着法官在两种意义上的“独立”的思想：一是法官要超越自我，不受个人成见和利益偏好等方面的羁绊，应当用良心和智慧公正地断案；二是法官独立于政府，法官不是官僚体系的一个部件，而是具有制度上和组织上相对独立性的法律专职人员。[133]从马克思关于法官应当独立行使审判权的思想，我们虽然不能直接解读出法官应当拥有法律解释权的命题，但马克思对“法官独立”的论述依然能够表明，马克思是赞成法官独立自主地理解和运用法律作出恰当的司法判决的，从中应该能够推论出，法官对法律的理解与解释也应当是一项自主的权力，这是自给自足的司法权应当包含的内容。
马克思关于司法权的性质和法官独立司法的思想，无疑对其后的社会主义司法体制的设计应当发挥指导性的作用。但社会主义国家司法实践的现实却是，随着各国在政治体制上逐渐走向集权制，巴黎公社所例示的“议行合一”原则逐渐取得统治地位，司法权日益成为人民代议机构下设的从属性权力，无论是司法机关独立行使司法职权还是法官独立进行司法审判，都无从在法律体制上得到较完整的体现。从中国现行的法律解释权配置的情况来看，其基本架构主要是根据《中华人民共和国宪法》、1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《法律解释决议》）和2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《立法法》予以设置形成的。根据《宪法》第67条之规定，全国人民代表大会常务委员会行使解释法律的职权；1981年的《法律解释决议》则对中国的法律解释体制作出了四项原则性的规定：其一，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；其二，凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如果有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定；其三，不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释；其四，凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定，凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。而按照2000年3月通过的《立法法》第42条（2015年修改后为第45条）之规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：其一，法律的规定需要进一步明确具体含义的；其二，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。从我国宪法与法律关于法律解释权的规定可以看出，当代中国法律解释权配置是：以全国人大常委会的立法解释为中心，形成了立法解释、司法解释、行政解释并立的格局，其中立法解释相较于其他各种解释拥有更高的法律地位。就法律规定的“司法解释”而言，从理论上讲它应当包括我们前文论及的最狭义上的以法官为解释主体的“裁判解释”。但在中国的宪法和法律的规定中，有关法律和法令具体应用方面的法律解释权，是最高人民法院和最高人民检察院共同享有的权力。如果仅从人民法院系统来看，最高人民法院作出的法律解释是具有普遍效力的解释，各级法院和各个法官都必须遵从。最高人民法院针对具体个案作出的司法解释还经常载有“该解释自×年×月×日起执行”的字样，其对人民法院系统的有效性是不容置疑的。可见在中国法院系统内，不仅对于法律的抽象性解释，而且针对具体个案的有关法律应用问题的解释，其有权主体都只能是最高人民法院，西方司法实践中由法官个体具体行使的应用性解释法律的权力，亦为最高人民法院所垄断。概而言之，在当下中国，“在司法审判领域由最高人民法院垄断行使法律解释权，而不承认法官的解释权”[134]。中国现行法律解释体制的状况，与英美法系国家普遍承认法官的法律解释权及大陆法系国家法官基本上拥有事实性的法律解释权的情况都有很大不同，法院和法官在根本上都成为“人民代表大会制度”之下的法律执行者。这种状况必然在很大程度上不仅影响着法官的积极性和法官素质的成长，而且很容易造成司法审判实践较之于活跃的社会变迁而陷入日益僵化和被动的状态。因此，有关中国法官是否应当拥有法律解释权的问题，在当下显然是一个非常值得探讨的理论热点所在。
对于中国的法官是否应当拥有法律解释权这一问题，国内法学者已经形成了肯定性的基本共识。如有的学者从建立司法权威的角度，阐明了法官拥有法律解释权的必要性：“有国家强制力作为最终保障，使法官的解释获得权威效力；当事人必须接受的判决正是以此权威解释为具象的法律依据。可见，法官的解释已经成为事实上的权力行为；正是其权力属性赋予法官解释的权威地位，从而也支撑起司法裁判的权威地位。”[135]有的学者则从“无解释则无司法”的角度，认为只有赋予法官在具体法律适用问题上的法律解释权，司法权才能真正落到实处：“法院拥有司法权却不允许法官对法律进行解释，那么作为司法权具体运用方式的法律适用就无法将呆板、教条的法律与活生生的事实结合在一起，司法权就无法实现，就会成为空洞的概念权力。法律适用中的法律解释并不是可以脱离司法权或独立于司法权之外的一种独立的国家权力，司法权也并不能将法律解释予以分离、放弃而进行抽象的司法。”[136]还有学者从现代法治的要求出发，力主打破最高人民法院对法律解释权的垄断，主张赋予法官法律解释权：“法律解释应是法官个人的行为，而我国司法解释体制将审判领域的法律解释权垄断于最高人民法院，由最高人民法院统一行使。将法律解释从法律适用中剥离，不承认法官对法律的解释。这不符合司法审判过程中法律解释与法律适用不可分离的客观要求，对我国高素质法官职业群体的形成与发展也会有负面影响。最高人民法院下放对个案的法律解释权，承认法官的法律解释是可能的，也是现代法治的要求。”[137]更有法官认识到，不应当害怕法官拥有解释权，而应根据中国法律实践的需要，适时地赋予法官法律解释权，同时应对法官的法律解释权予以严格规范和监督：“法官的个案法律解释权并不是洪水猛兽，不管是普通法系国家，还是大陆法系国家，不管是在理论上还是事实上，法官都有一定的个案法律解释权，而且中国的现实情况也要求赋予法官个案法律解释权。因此，我们应正视这一问题，借鉴西方国家法律制度的某些合理性，承认法官享有个案法律解释权的必要性，赋予法官以个案法律解释权，并建立相应的机制，使其在合理、合法的范围内行使。”[138]此外，有学者则将法官进行法律解释的重要性提升到“赋予法律以生命”的本体论高度：“法律的生命开始于职业法官的职业法律活动，法律解释的展开过程是法官赋予法律以生命的过程，是法官恢复其职业灵魂、拥获其职业生命、实现其职业价值的过程，是法律的正义价值与法官的职业价值实现融合统一的过程，是人类由此在向彼岸的善的筹划过程。”[139]既然如此，若不承认法官的法律解释权，就无异于弃法律的生命实现与法官的职业诉求于不顾，那么对司法正义的追求则只能够缘木求鱼了。从上述论述可以看出，赋予法官法律解释权已经成为当前中国法学界的主流性共识，法官的法律解释权在理论上的证立已经是相当完备了。
必须看到，学者对法官的司法解释权之必要性的论证，尽管有其司法实践视野的基础，但总体上仍属于抽象的理论论证。在这种情况下，从事司法审判的一线法官对这一问题的思考，更具直接的现实意义。江苏省无锡市人民法院陈靖宇法官的《论现代法律解释的基本理念》一文，就主要从现实司法实践的考虑着手论证了授予法官法律解释权的必要性和现实性。陈靖宇法官认为，应当承认法官在裁判案件的法律解释权，他从四个方面展开论证[140]：
第一，法律只有通过解释才能应用于个案的裁判。其原因不外如下几点：法律是用文字表达的，语言本身的特性决定了先有理解和解释然后才能有法律的适用。在法律语言中，涉及众多的由类型构成的法律概念和条款，对于这类概念如“财物”“入室盗窃”等必须予以具体化，即阐明其构成要件，才能予以具体适用；而对于诸如“严重不负责任”“随意殴打”“情节恶劣”等边界模糊的概念，亦需作出明确的解释以界定之。
第二，法律和最高人民法院司法解释的概括性决定了其不可能涵盖社会生活的各个方面，就必定会为司法者留下应当进行解释的空间，这是由成文法和抽象性司法解释的特性决定的，因而它们不能直接满足个案裁判的需要。欲将抽象的法条与具体的事物有机地融合在一起以作出个案的裁判，其中包括法律解释在内的思维活动的展开就只能由审理案件的法官来完成，这是法律得以具体化的不二门径。
第三，法律本身的开放性决定了应当利用裁判个案的解释不断地充实和发展法律的规则体系。陈靖宇法官认为，法律在两个方面依赖于经由个案解释的充实和发展：其一，法律是对来源于过去的经验的总结，最高人民法院的司法解释也同样只是对过去的司法经验的总结；但法律的目的则要立足于对未来可能出现的事实进行调整，因而必须与时俱进，在不能以经常性的法律修改去改变规则体系的情况下，应通过不断赋予法律条文和法律概念以适应社会情势发展的新的含义的途径去丰富、充实和发展法律的规则体系。其二，高度概括的成文法与被调整的具体法律事实的复杂性相比，总是存在许多“空缺结构”[141]，法律条文中的这些空缺之处有的是因为立法者当时不可能预见到或者力有不逮而留出的，有的则可能是立法者预见到未来社会发展的可能变化而有意留待司法者予以合理发展的。不管这些法律的空缺结构基于何种原因而产生，当法官在处理具体案件的过程中，一旦发现了这种个别存在的法律空缺之处，不可能要求立法者即时作出补充，而必须调动自己的理性和智慧对法律的空缺结构予以合理解释性补充，此时法官就推动了法律规则体系的完善。
第四，承认下级法院的法律解释权并不必然造成恣意裁量的后果，不至于危及法律的确定性和统一性。陈靖宇法官认为，现代司法的成熟理念和制度性设计有助于保障法官的法律解释权能够按照制度的要求健康运作：首先，现代解释学对法官法律解释权功能的理解，主要是针对机械的形式主义审判理念而发的，目的不在于侵蚀立法和司法机关的权力，而在于如何正确地适用法律。其次，就目前司法解释的情况而言，大部分法律案件都是典型的简单案件，对其法律依据进行的解释也仅仅局限在一般理解的范围内，不会与立法者的目的产生冲突，而需要作出司法裁量的案件仅仅是少数，法官法律解释权的存在因而不会冲击现有的司法裁判秩序。再次，我国司法审判体制中特有的审级制、合议庭制和审判委员会的设置，在多个层面上有效地限制了法官法律解释的恣意性，法官的法律解释没有走向放纵的制度空间。最后，法官作出的个案司法解释必须经受一定时间的社会检验，法官对法律解释的正确性和案件裁判结果的正义性，不仅要面对整个法律职业群体的讨论，也要面对整个社会的评议，这对于法官而言是一种巨大的职业风险和强大的外部制约。事实上，作为一个解释性的共同体，我们社会中的法律群体将会非常重视维持法律含义的稳定，它会以职业惯习的深厚力量促使法官尽可能地追求安定性，并且即使法官的解释要做出改变，也是缓慢的而不是突如其来的。[142]因此，任何理性的法官都不太可能冒着这种巨大的风险去恣意地行使法律解释权。基于以上多个层面的论证，陈靖宇法官指出：“法官在裁判过程中拥有法律解释权，不仅是客观存在的事实，更有其存在的理由。我国司法实践界由于长期以来对之采取的回避态度，反而造成了法官不会理解法律，不敢解释法律，进而裁判不公的恶果。”[143]有鉴如此，他主张应当承认法官的法律解释权，同时为了区别于最高人民法院和最高人民检察院的“司法解释”，他亦主张将法官对法律的解释定义为“裁判解释”。
五、小结：应当尽快授予法官法律解释权
从国内学者和法官等法律人对法官的法律解释权问题的论述来看，法学理论界与司法实践界已经在这一问题上达成了一致性的认识。联系到前文述及的中国法官和欧陆法官根据其司法裁判的职权事实上已经在日常地行使法律解释权这一状况，我们认为法律应当明确承认法官的法律解释权。从事实性角度看，有学者明确指出：“有效的法律是人类行为的客观意义，该意义是由法官所确定的。立法机关所制定的规范的法律存在，并不是由于它符合宪法，而由于法官的解释。效力并不来自于高位阶的规范，而来自于低位阶规范的产生过程。”[144]因此，基于实用主义的考量，明确授予法官解释权并非强化法官的权力，只不过是将一个存在已久的事实予以合法化而已，而这种合法化不但不会导致司法权膨胀，反而为其增设了明确的限制，因为授权的同时也就是限权。从欧洲大陆法系国家与中国迟迟没有明确授予法官法定的法律解释权的主要制度原因看，前者是担心法官拥有独立的法律解释权会冲击作为其政治架构之基础的分权原则，担心司法权会侵蚀立法权，并有可能导致司法专横。而中国的考虑同样是政治体制架构方面的，主要担心一旦法官获得了法定的法律解释权，有可能对人民代表大会制度造成消极影响。目前主流观点认为，授予法官法律解释权并不会冲击或破坏既有的政治制度框架，因为完全可以以既有的政治制度框架限制法官法律解释权的应用范围，授予其解释权并非允许法官创制法律，同时法官日常的司法裁判活动都应当置于法院的行政系统、合议庭以及审委会的监督和制约之下，法官仅能对其所处理的具体案件发挥更加合理的影响。为此，授予法官法律解释权除了有助于提高司法审判的质量和效率，提升法官的工作积极性和社会责任感之外，并不会带来明显的负面效果。因此，应尽早授予法官法定的法律解释权。