古典自然法学与西方近代刑法

徐爱国

摘要 本文主要探讨了近代西方刑法及其理论的基础，并作出简短的评价。从理论基础方面看，近代刑法的理论基础是17—18世纪的古典自然法学，其理论的内核在于“人是一个理性的动物”，“刑法制度应该合乎人的本性”，“人是万物的尺度”，其理论包括了法无明文不为罪，罪刑相适应，刑罚惩罚的是犯罪行为而不是犯罪思想，刑罚的人道主义等，代表人物包括霍布斯，孟德斯鸠和贝卡里亚。在制度方面，西方各国都进行了广泛的刑事立法活动，现代刑法制度开始形成，成为现代主流的刑法制度。

关键词 古典自然法 理性 刑事立法

Abstract In this article, the author reviewed the modern criminal law and its theory foundation in the western countries.From the standpoint of theory, modern criminal law was based on classic natural law theory in 17—18th century, of which the core is that human is a rational being, and criminal law should conform to the nature of human being, and that human being is the measure of everything.In the aspect of law construction, almost all nations in the west had their owm criminal law statues, which constituted the main trends of modern criminal law.

Key Words Classical Natural Law Reason Criminal Legislation

一、理性主义、社会契约论与刑法的理论基础

在古希腊和古罗马的法律思想中，自然法代表了理性，是普遍适用的，高于一切城邦法律。经过中世纪神学的洗礼，人们又重新找到了人类的理性。随着文艺复兴和宗教改革的深入，随着资本主义的兴起，理性主义作为一种思想武器得以长足地发展。到17、18世纪，宣传人类理性和自然法的运动达到了顶峰。这种理性运动在法律思想领域的体现，就是所谓的“古典自然法学”，这种理论主张自然法代表人类的理性或本性，是最高的法律。按照人类的普遍理性，人们可以推演出详尽的、普遍适用于人类的法律或法典。

从哲学上讲，理性（Rational）是人类应用概念及推理的特有认识方式，理性科学的方法或是演绎的，或是归纳的。理性主义（Rationalism）有三种：第一，认识论的理性主义，忽视经验，强调概念，运用演绎的方法，并主张理性是人类认识的唯一源泉。第二，神学理性主义，以人的理性为标准判断信仰和启示，而不承认超过理性的一切。第三，伦理理性主义，视而不见意志及情绪力量，认为人的道德由认识及对善的知识所定。作为一种学说，理性主义的要点是：第一，主张权威是个人的、独立的、认识的活动，否认它有某些外界特许的来源，比如神的启示和教会的教令；第二，对认识活动中与感觉、观察或实验相对的思想或推理给予更高的评价；第三，认为集体或个人应独立审慎地选择方案去指导他的生活、行为，而非依习惯去摸索，或听外在权威或情绪的摆布。总之，理性含义广泛，要视具体情况去解释各自的含义。

古典自然法学普遍认为，在进入文明社会之前，人类生活在一种自然状态之中。在自然状态下，没有国家、政府和法律。自然状态是人类社会的早期状态。霍布斯把自然状态描述为一种“战争”状态，人与人之间的关系是一种“狼与狼”的关系。洛克认为，自然状态是一种较好的状态。在自然状态下，人们享有普遍的平等和自由，普遍享有自然权利。卢梭则认为，自然状态是人类的黄金时代。在自然状态下，没有私有财产，没有国家和法律，没有奴役。人们过着孤立、自由和平等的生活。人们普遍有同情心和怜悯心，这种怜悯心是维系人们的重要纽带。在自然状态下，人们享有普遍的自然权利。这种权利是与生俱来的，也是不可剥夺的。后人称其为“天赋人权”。格老秀斯强调私有财产权；霍布斯强调人的生命和安全；洛克则系统地提出了人类的三种重要权利：生命权、财产权和自由。另外，自然权利还包括做他认为合适的任何事情的权利以及惩罚违反自然法的行为的权利。杰弗逊在洛克的基础上，把自然权利总结为：生命、自由和追求幸福的权利。在杰弗逊的倡导下，这三种权利被载入了美国的《独立宣言》。

自然状态的缺陷决定了他的暂时性，人类必定要从自然状态过渡到文明社会。在这过渡的过程中，社会契约起了决定性的作用。也就是说，人类通过社会契约的方式，从野蛮的自然状态进入社会状态。具体的方式是：人们放弃自然状态下的全部或部分自然权利，把他们交给一个人或一个集体。主权来源于每个人的自然权利，这个人或这个集体是主权的掌握者。国家或政治体由此而产生，人类开始生活在有国家和法律的社会之中。在自然权利放弃的程度、政体建立的方式和民主的程度方面，思想家们之间存在着一定的差异。格老秀斯主张人们全部放弃自己的自然权利，主张君主制，认为人民无反抗国家或政府的权利。斯宾诺莎主张部分权利的转让，赞成民主制，认为人民有反抗权。霍布斯主张权利的全部转让，赞成君主制，认为人民无反抗权。洛克主张放弃部分权利，保留生命、自由和财产的权利，赞成君主立宪制，认为人民有反抗权。卢梭主张权利的全部转让，但转让的对象是集体，并且这个集体就是人民自己。人民是主权的享有者，即人民主权。他赞成直接民主制，认为人民有反抗权。孟德斯鸠把政体分为三种：共和政体（包括民主制和贵族制）、君主政体和专制政体。民主制的原则是品德，贵族制的原则是节制，君主政体的原则是荣誉，专制政体的原则是恐怖。孟德斯鸠赞成共和制。杰弗逊赞成人民主权，潘恩赞成共和制和代议制。卢梭认为：

社会契约论的主题是要寻找一种结合的形式，使之能以全部共同的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由。

卢梭认为，社会契约成立的方式，是每个结合者及其自身的一切权利全部转让给予整个的集体。他声称，我们每个人都以其自身及全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。这样的社会或国家，就是共和国。

这个时代的思想家都有自己的刑法理论，都以一种全新的理论来确立新的刑法原则。刑法是公共权力的运用，刑罚的对象是行为而不是思想，法无明文不为罪，罪刑法定主义，刑罚的人道主义等等。格老秀斯认为，惩罚是由于邪恶行为而招致的一种痛苦。惩罚的对象就是那些罪有应得的人。惩罚的目的是用罪犯的痛苦来补偿受害人的痛苦。具体而言，惩罚的首要目的是“改造”，就是使一个罪犯变成一个好人。罪恶要靠罪犯抛弃犯罪的乐趣并加上新的痛苦去治疗，但是这种惩罚不能达到致死的程度。这里还要遵循这样的原则：罪犯不应该受到另外的伤害，他所受到的惩罚不是偶然性的，而是一种公开的和明确的儆戒性质的惩罚。法律规定的惩罚不是为了私人的利益，而是为了公共的利益。惩罚一部分靠有害的强制，一部分靠榜样的效力。霍布斯在《利维坦》中涉及的刑罚思想，已经基本奠定了近代刑法学的体系。孟德斯鸠以理性主义为指导，阐述了刑法与地理环境的关系。卢梭认为，刑法关系实际上是政治社会里个人与法律之间的“不服从与惩罚的关系”，“是对其他一切法律的制裁”。而贝卡里亚以理性主义观念专门论述了犯罪与刑罚，一部《论犯罪与刑罚》开启了近代西方的刑法学。

从格老秀斯到贝卡里亚，我们通常称之为古典的刑事学派。从内容上看，格老秀斯到孟德斯鸠的刑法思想是他们法哲学的一部分，他们没有专门的著作讨论刑法的问题，这不同于贝卡里亚。比较而言，贝卡里亚的理论有着2个显著的特点：第一，他专门倡导了新的刑法理念，其《论犯罪与刑罚》预告着近代刑法和刑法学的诞生。第二，贝卡里亚在创作《论犯罪与刑罚》的时候，年仅26岁，他的《论犯罪与刑罚》，与其说是一种理论，不如说是一个宣告。他洋溢的热情淹没了他细致的理论论证，而他刑法学的理论前提和基础实际上又是从格老秀斯到孟德斯鸠的古典自然法学的自然状态说和社会契约论。《论犯罪与刑罚》以其通俗和热情传遍了西方世界，贝卡里亚也就由此摘取了近代刑法之父的桂冠。

二、刑事古典学派的理论

1．霍布斯的刑法思想

霍布斯认为，刑法是一种实在法，而他的实在法理论建立在他的自然法理论基础之上。他认为，国家制定的实在法应该符合自然法的原则，不过实在法更详细、更具体，因为它是国家主权者的意志的体现。关于实在法的定义，霍布斯认为，法律普遍说来是主权者的一种命令，而不是一种建议，而且这种命令不是任何人对任何人的命令，而是专对有服从义务的人发布的命令。

就法律的形式来分，霍布斯将法律分为自然法和成文法两大类。自然法是理性的命令，它来源于自然和人的本性，永恒不变，是关于正义、公平、和平与慈爱等道德规则的法律，而成文法是根据具有主权管辖他人的人的意志制定的法律。在法律的分类与渊源问题上，霍布斯首先把法律分为自然法和制定法，而后又把制定法分为人为法和神法。神法是某一个时代或对某一民族或对某一个人而发布的，由上帝的代理人去实施，《圣经》和寺院规章便属神定法。而人为法又被分为分配法和惩戒法。分配法规定公民的权利与义务、公民财产的取得、保护公民的自由等，它主要对公民而言。惩戒法主要规定对犯法者进行的惩罚，这是对法官及陪审法官来说的。

霍布斯论述了刑法理论，提出了很多直至今日仍有重要意义的刑法原则。他首先划分了罪与非罪，认为违反法律的行为或企图就是罪恶；其次划分了罪恶与罪行，认为罪行是一种罪恶，但不是每一种罪恶都是罪行，罪行是可以明确提起控诉的罪恶行为，只有在有国家主权、有民约法的地方才有罪行。他还探讨了产生犯罪的原因，认为一切罪行都源于无知或感情爆发。他对于犯罪心理的分析虽然缺乏科学依据，却不乏客观、精辟的见解。他对由于不知法而犯法的情形做了区分：如果法律已经宣布，不知道法律不能获得宽恕；但如果法律没有充分宣布，那么无知便可获得宽恕。这实际是一条很重要的刑法原则：法无明文规定不为罪。类似这样的原则还有：法无溯及力，“在行为发生之后制定的任何法律都不使之成为罪行”；正当防卫权，“当一个人受到攻击、害怕立即丧生时，如果他除开击伤攻击他的人以外，便找不出怎样躲避的方法，那么他击伤对方致死，也不是罪行”；罪刑相适应原则，“最严厉的刑法便要施用在最危害公众的罪行上”。值得注意的是，他提出了一条显然是普通法系特有的原则：任何人不应自己控诉自己，“如果一个人被主权者或其掌权者问到他自己所犯的罪行时，他在没有获得宽恕的保证的情况下，就没有义务要承认”。霍布斯对于如何区分重罪和轻罪、量刑原则、犯罪的社会危害性的衡量标准、自诉与公诉等都有详尽、深刻的论述。对于刑罚，他说明了刑罚的性质、定义、目的和种类。他的很多观点对于我们现在仍有启发意义。

霍布斯接着论述了罪行、宽恕与减罪的问题。他认为，“罪行是一种罪恶，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。”罪恶既包括行为上背离法律，还包括准备实行某种恶行。但是，却不能说每一种罪恶都是一种罪行。例如，有试图杀人、偷盗的意图，就已构成了罪恶，但是有了杀人或偷盗的事实，才是罪行。

霍布斯从罪恶与法律以及罪行与实在法的关系中得出以下推论：第一，没有法的地方便无罪恶。作为法律的自然法永恒存在，所以违反自然法则便是一种罪恶。第二，没有实在法的地方便没有罪行。因在只有自然法的地方，人人都是自己的法官，只受自己良心的控诉，只要其意图正确，其行为便正确，否则他的行为是罪恶却不是罪行。第三，没有主权的地方就没有罪行，因为无主权的地方就不可能在法律上去规定罪行。霍布斯认为，一切罪行起源于理解上的某些缺陷，或者推理上的某些错误，或者某种感情爆发。理解上的缺陷称之为无知。无知可以分为三种：一为不知法；二为不知主权者；三为不知刑律。推理上的缺陷则称之为谬见。使人丧失理智而凭感情办事从而导致犯罪的激情包括虚荣心、仇恨、野心、贪婪和淫欲等。

根据霍布斯的观点，衡量罪行的轻重程度有许多尺度：第一，犯罪根源或原因所含有的恶意；第二，犯罪的影响；第三，犯罪后果的危险性；第四，时间、地点和人物等条件汇合造成的情形。就犯罪原因而言，同一种违法行为的罪恶可能程度不一样，出于恃强、恃富或依仗亲友来抵抗执法者等动机而犯下的罪行，不同于犯罪意图不被发现或畏罪潜逃所犯罪行。明知故犯的罪行，比误认其为合法而犯下的罪行更严重。由于听信得到公开承认的学者权威或法律解释者而犯下的错误，比之因独断专横地遵守自己的原则与推理而犯下的错误要轻。同一罪行，如果原先旁人经常被惩罚，就比原先没有许多罪的先例时罪恶大。由于感情一时冲动而犯的罪行，比长期预谋的罪行轻。同一罪行，主观罪恶愈重，量刑愈重。

关于犯罪的影响，霍布斯说，得到正式承认的传教士主张违反国教的说法，其过错比一普通人这样做更为严重。同样道理，有专业法律知识的人主张任何趋向于削弱主权的论点或做出这类的行为时，其罪恶比其他人要重。以名哲著称因而言为世则、行为世表的人的违法行为比旁人的同类行为严重。根据犯罪后果的危害性，霍布斯认为，同一时间行为损害的人多时比损害的人少时罪恶较重。如果一种行为损害所及不止于当时，而且足以致后世效法，延及将来，它就比仅仅限于当时的罪恶要重。霍布斯还指出，与国家的现况相敌对的行为比针对私人的行为罪恶大，因为它所造成的损害延及了所有的人；同样的道理，劫狱和贪污公共财富或税收的罪恶比抢劫或诈骗私人财物的罪恶更大，因为劫夺公众就是同时劫夺许多人；冒充公共当局，伪造公章或公共货币的罪恶比假冒私人或伪造私章的罪恶更大，因为它损害人数更多。

至于对私人的违法行为，其损害在一般人的看法中反感最大时罪恶更大，即要以犯罪的情节、对象、手段、后果等因素为量刑标准。例如杀人的罪恶比伤害的罪恶要大；虐杀比一般杀害要坏；残害肢体的罪恶比劫夺财物的罪恶大；强奸的罪恶比诱奸的罪恶大；奸污已婚妇女的罪恶比奸污未婚妇女的罪恶大；同时，对私人犯下的罪行也会因人、因时、因地而大有不同。如杀父母的罪恶比杀其他人的罪恶大；抢劫贫民的罪恶比抢劫富人的罪恶大，因它对穷人造成的损失更为严重。因前者对于法律的藐视更大。霍布斯认为：

同一罪行以国家名义起诉时就称为公罪，以私人名义起诉时就称为私罪。相应提出的诉讼，前者称为公诉，后者称为私诉。比如在一个谋杀案的诉讼中，如果控告者是平民，就称为自诉，如果是主权者，就称为公诉。

霍布斯接着论述了赏罚理论。他说：

惩罚就是公共当局认为某人做或不做某事是违法行为，并为了使人们的意志因此更好地服从起见而施加的痛苦。

按照霍布斯的思路，在国家按约建立时，每一个人相互约定放弃自己的自然权利，并将这些权利转让于一个人或由一群人组成的议会。转让的权利中包括妨碍他人的权利，但防卫自己的权利却因立约目的的关系而被保留。这样，主权者的惩罚权是否成立似乎出现了问题。但是霍布斯认为，其实不然。首先，主权者不是立约的一方，所以他有完整的自然权利，包括惩罚权。其次，臣民虽未将惩罚自己的权利赋予主权者，却因他们放弃了惩罚他人之权力，便加强了主权者的惩罚权的力量。主权者根据他认为适合于保全臣民的方式来运用这一权利。

霍布斯从惩罚的定义，得出了一些推论：第一，惩罚只能来自于主权者。篡权者或私人所施加的侵害，都不能称之为惩罚。第二，法律未作出规定的内容不能够施以惩罚。第三，对犯罪行为才能施加惩罚。未经公开定罪就施加痛苦，那只是一种敌视行为，不是惩罚。第四，非经当局和法官所实施的痛苦不是处罚，而是一种敌视行为。第五，惩罚的目的是使罪犯服从法律并以儆示他人。不具有这种目的的伤害不是惩罚，而是敌视行为。第六，惩罚是一种人为权力的应用，因此，自然的损害是天罚而不是惩罚。第七，罪罚相当。惩罚要与该罪相当。如果罪犯受到惩罚后还有所得，也就是说，罚轻于罪，那么惩罚就不可能达到目的，反而会发生相反的结果。第八，对某种犯罪，法律已明文规定量刑，则不能对罪犯施加更重的损害。因为惩罚的目的不是报复，而是恫吓。第九，罪刑法定。无法律依据便不能认定为犯罪，也不能施加损害，因为在法律没有制定的时候就无所谓违法。第十，对于国家代表的损害不是惩罚，而是敌对行为。最后，对于公敌的损害不是惩罚。

霍布斯把惩罚分为体刑、财产刑、名誉刑、监禁刑、放逐刑或者它们的混合。体刑是直接施加痛苦在犯罪者身体上，分死刑和其他肉刑；财产刑是通过剥夺罪犯的土地、金钱等财产而惩罚之；名誉刑是使之成为不名誉或者剥夺其一定的荣誉利益，如取消犯罪者的勋章、荣衔和官职等；监禁刑是剥夺其行动自由；放逐刑是判处罪犯离开一个国家的领土或其中的一部分，并在规定期间不得返回。

2．孟德斯鸠的刑法思想

孟德斯鸠在《论法的精神》中，还探讨了一系列关于刑法的理论，例如，关于审判、量刑、刑罚等问题的理论。

他把矛头直指封建专制的刑罚制度，他认为，对于“邪术”、“异端”的追诉，要特别和缓、审慎。这是因为，在愚昧无知的社会里，有许多世界上最好的行为，最纯洁的道德往往被别有用心的人斥责为“邪术”和“异端”，从而使许多善良的人们受到迫害。针对这种情况，孟德斯鸠强调，在惩罚“邪术”、“异端”时要非常谨慎，否则就会酿成无穷的暴政。如果立法者不知对这种控告加以限制的话，这两种犯罪的控告可以极端地危害自由，可以成为无穷尽的暴政的源泉。因为这种控告不是直接指控一个公民的行为，而多半是以人们对这个公民的性格的看法做依据，所以人民越无知，这种控告就越危险。因此，一个公民便无时不在危险之中了，因为世界上最好的行为，最纯洁的道德，尽一切的本分，并不能保证一个人不受到犯这些罪的怀疑。实际上，所谓的“邪术”、“异端”罪，往往都是一些莫须有的罪名。在《波斯人信札》中，他曾经给“大逆罪”下了一个定义：大逆不道并非别的，不过是最弱的人在不服从最强的人时所犯的罪，无论他在什么方式之下表示不服从。在《论法的精神》一书中，孟德斯鸠谈到了中国封建时代的情况。中国的法律规定，任何人对皇帝不敬就要处死刑。因为法律没有明确规定什么叫不敬，所以任何事情都可拿来做借口去剥夺任何人的生命，去灭绝任何家族。他还列举了两个典型的例子：“有两个编辑邸报的人，因为关于某一事件所述情况失实，人们便说在朝廷的邸报上撒谎就是对朝廷的不敬，二人就被处死。有一个亲王由于疏忽，在有朱批的上谕上面记上几个字，人们便断定这是对皇帝不敬，这就使他的家族受到史无前例的可怖的迫害。”因此，孟德斯鸠感慨说：“如果大逆罪含义不明，便足以使一个政府堕落到专制主义中去。”

孟德斯鸠反对以思想定罪。他说，在古代，甚至有的人因为做梦割断了皇帝的咽喉而被处死。其理由是：如果白天不这样想，夜里就不会做这样的梦。孟德斯鸠认为：“这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动过。法律的责任是惩罚外部的行动。”孟德斯鸠还反对以不谨慎的言词定罪，尤其是定死罪。他说，如果不谨慎的言词可以作为犯大逆罪的理由，则人们便可最武断地任意判处大逆罪了，言词并不构成罪体，即证罪物。如果可以根据言语给人定罪，那么，就不但不再有自由可言，即连自由的影子也看不见了。他认为：

言语和行为结合起来，才能具有该行为的性质。因此，一个人到公共场所鼓动人民造反即犯大逆罪，因为这时言语已经和行为连结在一起，并参与了行为。人们处罚的不是言语，而是所犯的行为，在这种行为里人们使用的这些言语，只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪。如果人们不是把言语当作死罪的征兆看待，而是以言语定罪的话，那就什么都混乱了。

文字包含某种比语言更有恒久性的东西。但是如果文字不是为大逆罪做准备而写出，则不能作出犯大逆罪的理由。

孟德斯鸠谴责封建专制主义的株连政策。他说：“父亲获罪要连坐儿女妻室，这是出自专制狂暴的一项法条。这些儿女妻室不当罪人就已经够不幸了。然而君主还要在他自己与被告人之间放进一些哀求者来平息他的愤怒，来光耀他的裁判。”

孟德斯鸠的理论的突出之处，是把刑法制度与政体的形式和原则结合了起来，认为在不同的政体下，刑法制度也各不相同。他说，刑法的繁简同政体是相互联系的。在共和政体和君主政体中，刑法繁而且多，因为在这样的国家里，

即使是最卑微的公民的生命也应当受到尊重。他的荣誉和财产，如果没有经过长期的审查，是不得剥夺的；他的生命，除了受国家的控制之外，是不得剥夺的。国家控诉他的时候，也必须要给他一切可能的手段为自己辩护……在这两种政体之下，对公民的荣誉、财富、生命越重视，诉讼程序也就越多。

所以，在共和政体和君主政体之下，为了保障公民的生命、财产和自由，刑事法律就必然要多一些。与此相反，在专制政体下，刑法少而且简。因为这时君主掌握绝对的权力，对公民自由蔑视，所以不需要更多的刑法，君主或者代表君主的法官本身就是法律，不需要制定更多的刑法。

孟德斯鸠主张法官应按照法律的明文规定断案，因而他特别强调制定明确的法律，做到有法可依。他认为，没有任何法律做根据而断案，就只能是武断，这是一个弊病。他说：“专制国家是无所谓法律的，法官本身就是法律。君主国是有法律的，法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据，否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律做有害于该公民的解释了。”良好的法律，对于罪行的处罚是有明确规定的，古代罗马的法律和英国的法律就是如此。他认为，如果法律不完备，法律的条文含混不清，那就会产生许多流弊，带来无穷的恶果，所谓“邪术”、“异端”以及“大逆罪”就是如此。

孟德斯鸠认为，不同的政体采取不同的裁判方式。在君主国，法官们所采取的是公断的方式：“他们共同审议，交换意见，取得协调；改变自己的意见，以便和别人的意见趋于一致；而且，少数服从多数。”而古希腊和古罗马的共和国就不同了，“法官们从来不是共同商议的。每个法官用以下三种方式之一发表意见，就是：‘我主张免罪’、‘我主张定罪’、‘我认为案情不明’；因为这是人民在裁判或者人们认为这是人民在裁判。但是人民并非法学者，关于公断的一切限制和方法是他们所不懂的。”

对君主是否可以当裁判官的问题，孟德斯鸠认为，在专制的国家里，君主可以亲自审理案件，这是不言而喻的，而在君主国家里，君主则不可以亲自审判案件。孟德斯鸠列举了许多理由。最主要的理由是：如果君主可以亲自审理案件，政制将被破坏，附庸的中间权力将消失，裁判上的一切程序将不再存在，恐怖将笼罩着一切人的心，每个人都将显出惊惶失措的样子，信任、荣誉、友爱、安全和君主政体，全都不存在了。此外，还有一些其他的理由：在君主国，君主是原告，控告被告，要被告或被处刑或被免罪。如果他亲自审判的话，那么君主既是审判官，又是诉讼当事人了。不仅如此，如果君主当审判官的话，他便将失掉君权最尊贵的一个标志，就是特赦。他做出判决又取消自己的判决，岂不是荒谬吗？他一定不愿意如此自相矛盾。此外，“如果他当审判官还会引起一切思想上的混乱；一个人到底是被免罪，还是被特赦，就弄不清了。”“由君主做判决将成为不公正和弊端无穷无尽的源泉；朝臣们将通过啰嗦的请求向君主强索判决。有些罗马皇帝有亲自审理案件的狂热；他们的朝代的无与伦比的不公正，使全世界为之惊愕。”孟德斯鸠认为：“法律是君主的眼睛；君主通过法律，可以看到没有法律时所不能看见的东西。如果他想行使法官的职权，他将不是为自己而劳碌，而是为那些对他进行欺骗的奸佞之辈而劳碌。”总之，孟德斯鸠认为，封建君主们是不可以亲自审判案件的。他发表这些长篇大论的主要目的是限制君主权力。他这方面的观点在他的三权分立思想中更有集中的体现。他认为，“单一的审判官”这种职官是在专制政体才会有的，而在君主国则是不容许的。因为这种职官必然会“滥用权力”，必然会“藐视法律，甚至违背自己所制定的法律”，对法律做“不公正的解释”。

孟德斯鸠反对拷问罪犯。他认为，英国就是一个治理得很好的国家。它禁止拷问罪犯，但并没有发生任何不便。因此可知，拷问在性质上并不是必要的。但他也认为：“拷问可能适合专制国家。因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体最好的动力。”在孟德斯鸠看来，政治宽和的国家对罪犯是不进行拷问的，只有专制国家才使用拷问这种不人道的手段。他反对严刑峻法，认为严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。这是因为，在君主政体和共和政体这样一些政治宽和的国家里，“爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被定为有罪”。因此，“在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于使用惩罚。”

在刑罚理论方面，孟德斯鸠认为，刑罚必须有教育意义。他写道：“治理人类不要用极端的方法；我们对于自然所给予我们领导人类的手段，应该谨慎地使用。”“让我们顺从自然吧！它给人类以羞耻之心，使以羞耻受到鞭责。让我们把不名誉作为刑罚最重的部分吧！”“如果一个国家，刑罚并不能使人产生羞耻之心的话，那就是由于暴政的结果。只有暴政才会对恶棍和正直的人使用相同的刑罚。”

孟德斯鸠强调罪与罚一致的原则，提出了“依据犯罪的性质量刑”的理论。他认为，“依据犯罪的性质量刑”是有利于自由的。他把自由与刑法结合起来加以考察。他写道：“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。”因为要是这样，“一切专断停止了，刑法不是依据立法者一时的意念，而是依据事物的性质产生出来的；这样，刑罚就不是人对人的暴行了。”而且，如果不执行“依据犯罪的性质量刑”的原则，如果对罪犯的刑罚没有区别，那就必然会带来一些消极的作用。他说：

在我们国家里，如果对一个在大道上行劫而又杀人的人，判处同样的刑罚的话，那便是很大的错误。为着公共安全起见，刑罚一定要有一些区别，这是显而易见。他举出了中国和俄国两个相反的例子来加以说明。在中国，抢劫又杀人的处凌迟，对其他抢劫就不这样。因为有这个区别，所以在中国抢劫的人不常杀人。在俄罗斯，抢劫和杀人的刑罚是一样的，所有抢劫者经常杀人。

与此相联系，孟德斯鸠提出了关于“罪行的赦免”的理论。他说，在刑罚没有区别的场合，就应该在获得赦免的希望上有些区别。在英国，抢劫者从来不杀人，因为抢劫者有被减为流放到殖民地去的希望，如果杀人的话，便没有了这种希望。可见，刑罚的赦免在“政治宽和的国家里”是有极大用处的。他认为，如果君主谨慎地使用他所掌有的赦免的权力，那是能够产生良好的效果的。而专制政体则不同，它的原则是“不宽恕人，也不为人所宽恕，因此就没有这些好处”。

为了具体贯彻“罪与罚一致”的原则，把“依犯罪的性质量刑”的理论付诸实行，就要先确定犯罪的性质，并对犯罪进行分类，科以不同的刑罚。孟德斯鸠认为，犯罪有四种：第一类是危害宗教罪，第二类是危害风俗罪，第三类是危害公民安宁罪，第四类是危害公民安全罪。法律应该按照各种犯罪的性质来科处相应的刑罚。

危害宗教的犯罪指的是“直接侵犯宗教的犯罪，如一切单纯的亵渎神圣罪之类”。对于这种“亵渎神圣罪”应给予的刑罚是：“剥夺宗教所给予的一切利益，如驱逐出宇宙；暂时或永久禁止与信徒来往；避开罪犯，不和他们见面；唾弃、憎厌、诅咒他们。”也就是说，把罪犯革出教门。在孟德斯鸠看来，那些“为上帝复仇”的做法，比如给渎神者判处“剥皮罪”、“火刑”，是错误的。我们应该荣耀神明，而不应为他复仇。

违反风俗的犯罪行为包括，破坏公众有关男女道德或个人的贞操，破坏有关如何享受感官使用的快乐与两性结合的快乐的体制。对于这类犯罪应给予的刑罚是：“剥夺犯罪人享受社会所给予遵守纯洁风俗的人们的好处、科以罚金、给予羞辱、强迫他藏匿、公开剥夺他的公权、驱逐他出城或使他与社会隔绝，以及一切属于轻罪裁判的刑罚，已足以消除两性间的鲁莽行为。”

危害公民的安宁的犯罪是指单纯的违警事件。“这类犯罪的刑罚应依事物的性质规定，并应采取有利于公民的安宁的形式，例如监禁、放逐、矫正惩戒及其他刑罚，使那些不安分子回头，重新回到既定的秩序里来。”

对于搅扰安宁同时又危害安全的犯罪应给予的刑罚就是真正的所谓的“刑”，是一种“报复”，即社会对一个剥夺或企图剥夺他人安全的公民，拒绝给予安全。孟德斯鸠认为，“这种刑罚是从事物的性质产生出来的，是从理性和善恶的本源引申出来的。一个公民应该处死，是因为他侵犯他人的安全到了使人丧失生命的程度，或是因为企图剥夺别人的生命。死刑就像是病态社会的药剂。侵犯财产的安全也可以有理由处以极刑，但是对危害财产安全的犯罪已丧失财产作为刑罚不但好些，而且也较适合于犯罪的性质。如果大家的财产是公共的或是平等的，就更应该如此。但是，由于侵犯财产的人常常是那些自己什么财产也没有的人，因此就不能不用体刑作为罚金的补充。”

3．贝卡里亚的刑法思想

贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》里面渗透的法无明文不为罪、刑罚人道主义、限制和废除死刑、反对刑讯逼供等思想，奠定了他在现代刑法学上的地位。从思想史的角度看，伏尔泰将贝卡里亚视为自己的“兄弟”，达兰贝尔将这个册子纳入他们的百科全书，都暗示着贝卡里亚与启蒙思想的一致性，意味着他与古典自然法学之间不可割舍的关系。

贝卡里亚没有明确区分自然状态和文明社会，但是从他的表述上看，他还是遵循了这个思路。他认为，自然的资源满足不了人类的繁衍所带来的需要，因此野蛮人必须联合起来形成新的联盟，人类的“战争状态从个人之间转移到国家之间”。通过社会契约的方式，人们放弃自己自然状态下的部分自由，把它们交给掌握主权的君主，公共权力得以产生。人们放弃的这部分权利，就是惩罚权的来源。一个君主应该在臣民所转让的权利范围内行使惩罚权，如果他超越了这些权利的界限，惩罚权就不再是公正的。这有点类似洛克的论述，他说：

如果刑罚超过了保护集成的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。

由这种刑罚权，贝卡里亚引申出四个结论，这就是现代法治主义的四个基本原则。第一，刑法源于立法权。立法权不同于司法权，立法者基于社会契约行使惩罚权。第二，掌握立法权的君主只能够制定普遍的法律，而不能够判定具体的个案。要判定一个具体的被告是否构成犯罪，就需要一个中立的第三人，这个第三人就是国家专门的司法官。第三，反对酷刑。理性反对酷刑，严酷的刑罚违背公正和社会契约的本质。第四，法官只能够解释法律，而不能够取代立法者创立法律。这是整个17—19世纪西方法治主义的共同命题，因此，贝卡里亚认为，任何法官对案件的判决，都应该遵循“三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者惩罚”。而要做到这一点，就需要法律的明确性，法律的表达不能够含糊，他由此倡导成文法。

就刑法的具体原则而言，贝卡里亚首先倡导罪行法定主义，“只有法律才能够确定一个人在什么情况下应受到惩罚”。公开的传讯、逃跑、法庭外的供认、同伙的供述、对侵害目标的威胁和长期仇视、犯罪的物证等等，都应该有法律明确的标准。其次，贝卡里亚提倡控告公开、审判公开和惩罚公开，反对秘密控告，他认为秘密控告会导致诬陷，会导致暴政。第三，他反对诱供、法庭宣誓、轻信口供、有罪推定，他说：

在法官判决之前，一个人是不能够被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能够取消对他的保护。

第四，他反对刑讯逼供，他认为逼供的经过是使强壮的罪犯获得释放，使软弱的无辜者被定罪处罚，因此其后果是无辜者处于比罪犯更坏的境地。无辜者只有倒霉，罪犯则能占便宜。第五，他认为法律不能惩罚犯罪的意向，衡量犯罪的真正尺度是“犯罪对社会的危害”，犯罪的意图和罪犯的宗教罪恶都不是刑罚处罚的对象。第六，他倡导罪刑相适应，认为犯罪行为危害程度不同，法律惩罚的严厉程度也不同。他说：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量就越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”

在刑罚部分，他认为，刑罚的目的不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规劝其他人不要重蹈覆辙”。刑罚要取得效果，就要做到刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处。不过，贝卡里亚反对酷刑。他说，刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。酷刑与预防犯罪的宗旨相违背。首先，酷刑使得犯罪与刑罚不能够保持实质的对应关系；其次，酷刑只是暂时的痛苦，不能够成为稳定的法律体系，结果会造成犯罪不受到处罚。他的总结是：

刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打击一头狂暴地扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着日的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。

贝卡里亚反对死刑，他认为只有两种情况下死刑才有存在的必要，一是剥夺自由不足以保证国家的安全和政府的稳定时，二是处死是君主预防他人犯罪的唯一防范手段时。而在贝卡里亚看来，历史经验表明，死刑并没有达到它的目的。他说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。”对罪犯说来，死刑只是短暂的痛苦，而自由刑则是长久的痛苦，因为人类的精神能够抵御暂时极端的痛苦，却经受不了时间的消磨和缠绵的烦扰。就当时的情况看来，死刑实际上已经成为一种表演，这种表演反过来使人们对死刑犯产生怜悯。他称，一种正确的刑罚的强度只是要阻止人们犯罪，超过这个限度，就适得其反。贝卡里亚对死刑的描述和建议，被后来的福柯视为一个转折点，是人类刑罚从野蛮到文明的分界点，也就是从身体刑到自由刑转变的分界点。

就罪名而言，贝卡里亚将犯罪分为三类，第一类犯罪是损害社会的行为，主要指叛逆罪；第二类犯罪是侵犯公民的生命、财产或名誉上的个人安全的行为，包括暴侵、侮辱、盗窃和走私；第三类犯罪是与公共利益相违背的行为，主要是涉及公共秩序的犯罪。接着，贝卡里亚分述了几种不宜作为犯罪的行为，比如自杀、通奸、同性恋、溺婴和异端。

最后，贝卡里亚把着眼点落在预防犯罪上，他认为：“预防犯罪比惩罚犯罪更高明”。而要预防犯罪，贝卡里亚提出了四个理想的原则：第一，立法者所创立的法律应该明确和通俗；第二，法律的执行机关应该遵守法律而不是腐化法律；第三，奖励美德；第四，完善教育。

三、近代西方国家的刑事立法运动

17—18世纪的理论，导致了欧洲大陆广泛的立法运动，革命的理论导致了革命的法律，其中，大陆各国刑法典的制定或者刑法单行条例的颁布，都属于这场立法运动的一部分。

先来看法国，法国大革命在刑法上的印记，便是法国的1789年《人权宣言》和1791年的刑法典。《人权宣言》是一份宪法性的文件，在这个法律文件中，罪行法定主义、法不溯及既往、罪刑对称和刑罚人道主义等都被确立下来。除了一般的规定外，《人权宣言》还专门涉及刑法方面：

第七条 除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人……

第八条 法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。

第九条 任何人在其未被宣告为犯罪以前应该被推定为无罪，即使认为必须予以逮捕，但为扣押其人身所不需要的各种残酷行为都应该受到法律的严厉制裁。

1791年的刑法是法国近代的第一部刑法典，该法典“全面接受了贝卡里亚的刑法理论，对孟德斯鸠、伏尔泰和狄德罗等启蒙思想家提出的刑事政策予以充分的肯定”。这个刑法典分两编，第1编总则，下分七章，规定刑法的一般原则，包括刑罚的种类、累犯加重、犯罪年龄、追诉期间等；第2编犯罪和刑罚，共两章，第1章规定侵犯公共利益的犯罪及未遂行为，第2章规定侵犯私人利益的犯罪。在内容上，法典贯彻“法律只有权禁止有害于社会的行为”的原则、“罪刑法定主义”的原则和“法官只能够严格遵循法律”的原则；犯罪种类减少，法典严格限制死刑的使用范围和执行方法，将死刑由革命前的150种减至32种，废除无期徒刑和酷刑，包括身体刑、残废刑、没收刑和羞辱刑。

而对法国刑法产生深远影响的，则是拿破仑支持制定的1810年刑法典，这部法典是拿破仑一系列法典的一部分，标志着拿破仑法典体系的完成。从1804年开始，拿破仑亲自主持法典的起草和编撰工作。一个专门的法典起草委员会负责制定法典，但是委员会的成员并不直接参加法典的审议和批准程序，法典是由王政时期国王的参政院审议，然后交由最高法院、上诉法院和刑事审判法院进行广泛的讨论，拿破仑曾经分列过14个问题分别予以解决，其中包括：是否保留死刑？是否适用无期刑和没收财产？是否授权法官以自由裁量权？某些犯罪者服刑后是否应该置于警察的监督之下？最后由起草委员会编撰定稿。法典分为4编，共484条，第1编规定重罪和轻罪之刑以及效力，分4章。它规定处以违警刑者为违警罪；处以惩治刑者为轻罪；处以身体刑或名誉刑者为重罪。第2编规定重罪和轻罪的处罚、宽宥和刑事责任，内容涉及主犯、从犯、胁迫犯、精神病人、年老者和年幼者的减免。第3编规定重罪和轻罪的刑罚。刑罚分为两种，一是身受刑，二是名誉刑。前者包括死刑、无期惩役、无期禁锢、有期惩疫和有期禁锢。死刑执行方法为铡刑，使用的工具是大革命时期所规定的断头台。名誉刑包括流放和褫夺公权两种。第4编是违警罪及其刑罚。这部法典同样贯彻罪行法定主义原则，其第4条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前法律未规定的刑罚处之”。对于这部法典，一般的评价是，它没有拿破仑民法典那样成功，影响也不能够与民法典相比，但是它所贯彻的罪刑法定主义代表了早期资本主义法律的特点，加之是在拿破仑支持下制定和推广的，因此对大陆法系许多国家的刑事立法有着很大的影响。

在19世纪初中期，它成为许多国家刑法典编纂的范本，除荷兰、比利时直接采用它以外，1848年西班牙刑法典，1852年葡萄牙刑法典等都仿照它而编成。19世纪中期以后，随着新派刑法学的兴起及德国、意大利刑法典的问世，法国刑法典的地位开始下降，但在拉丁美洲和非洲法语国家仍具有影响，如1900年巴西刑法典和1921年阿根廷刑法典均仿效西班牙刑法典，也就是间接仿效法国刑法典。

到1994年法国新刑法典生效前，法国1810年刑法典存续了将近183年。其间，法国刑法在内容上不断地被修改和补充，但是，法典的条例和原则性的规定尚被保留。

再来看看德国的情况，在1871年德国统一之前，邦国林立，不存在统一的德国刑法典，许多邦国都有自己的刑事立法，其中突出的有1813年巴伐利亚刑法典，1838年萨克森刑法，1839年符腾堡刑法， 1840年汉挪威刑法和不伦瑞克刑法，1841年黑森刑法和1851年普鲁士刑法典。这时，在法律指导思想方面，康德、费尔巴哈和黑格尔的刑法思想仍然占据着统治地位。从这些邦法的内容上看，这个时期的刑法仍然贯穿着古典刑事学派的思想。学者们经常引证的是1813年的巴伐利亚刑法典，因为这部法典是在费尔巴哈亲自主持下制定的，其中贯穿了古典刑事学派的罪刑法定主义、报应刑主义和心理威吓主义。这部法典被视为法国统治结束之后德意志诸邦刑事立法的榜样和基础。

1871年德国刑法典被视为德国第一部统一适用的资产阶级刑法典，这部法典的起草则要回溯到1866年，在这一年，北德意志实现了统一，为全德统一的刑法典奠定了政治前提。1867年普鲁士刑法典被推广到联邦各邦，同年7月，北德意志宪法将刑事诉讼法的立法权归为联邦，普鲁士司法大臣负责起草法典。在普鲁士首相俾斯麦的影响下，法典于1870年被批准，1871年1月1日起实施。

法典除总则外分为两编，共370条。总则涉及罪的分类、刑的适用原则和范围等；第1编刑例，包括刑罚及适用、未遂、共犯、不论罪、宥恕、数罪并罚等；第2编罪与刑，规定了各种罪名和法定刑。这部法典被认为是具有德国资产阶级性质的法典，法典的基本原则就是法无明文不为罪和法律不溯及既往，法典第2条规定：非犯罪行为完成前法律有惩罚的规定者，不得受罚。从犯罪行为完成至判决宣判之期间，法律有变更时，适用最轻之法律。犯罪分三种，为重罪、轻罪和违警罪；区分未遂和既遂，主犯、从犯和教唆犯。刑法适用属地主义原则。刑罚的种类有死刑、徒刑、苦役、拘留、罚金和剥夺公权，死刑的执行方式为斩首。法典规定了包括大逆罪在内的29种罪名。一般认为，德国1871年的刑法典在结构、体例、原则和制度上都受到了法国刑法典的影响。

接着来看英国的法律。英国公民权最早追溯到1215年的《自由大宪章》，在大宪章中，已经有涉及刑法的内容。大宪章第20—22条，分别规定自由人、贵族和教士的犯罪与惩罚，其主要的原则还是依据罪行轻重确立惩罚的大小。其第39条规定：

任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。

1628年的《权利请愿书》重申了相关的权利，在刑法方面，首先，规定依据自由大宪章：凡自由人除经同侪之合法裁判，或依国法外，皆不得加以拘捕、监禁……或置诸法外，或加以放逐，亦不得以任何方式加以毁伤。其次，规定依据爱德华三世时期国会法：“任何人除经依法律正当程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强使离开所居所之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生存之权利。”第三，规定依据爱德华三世时期国会法，不得对任何人臆断处死或者残其肢体；依据大宪章的其他条例，任何人除依本国王习惯或国会法案所确定之法律，不应该判处死刑；无论何种罪犯，均不得免受通行程序之审讯，亦不得豁免本王国法律及条例所加之刑罚。

1679年的《人身保护法》规定，除叛国罪外，被逮捕的臣民及其家属，有权请求法院发给人身保护令状，要求将被逮捕者从警察机关或其他机关移送审判机关；关押机构须在规定的时间内完成移送，并向审判机关说明逮捕的理由；审判机关应及时审查逮捕理由，或者开释被逮捕者，或者移送海外，或者继续关押以待审判。

在具体的刑法制度方面，英国早期的法律以判例为主，在判例中确立了一些罪名，比如1664年创设共同谋杀罪，1727年创设伪造文书罪，1801年创设卖淫罪。普通法把犯罪分为三类，即叛逆罪、重罪和轻罪。在归责方面，这时期的法律采取严格责任原则，也就是根据行为的结果定罪，不问行为的动机和意图。到17世纪后期，犯意才正式被作为犯罪的构成要素。从19世纪60年代开始，英国开始有了刑事立法，比如1861年的《对人身犯罪法》,1879年的《预防犯罪法》，不过，迄今英国还没有一部完整的刑法典，只有一些单行条例。

最后，从美国的情况看，美国的法律制度从开始就代有西方近代法的特点，合众国的缔造者们所接受的法律教育实际上是欧洲大陆的法律教育，他们的法律思想实际上就是欧洲17—18世纪自然法学的一部分。杰弗逊起草的《独立宣言》称：

人生而平等，他们都从他们的造物主那边被赋予了某种不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系来自统治者的同意。

1787年的《美利坚合众国宪法》确立了一系列刑法的基本原则：

两院议员，除犯有叛国罪、重罪及妨害治安罪外，在各该院开会期间及往返于各该院的途中，不受逮捕。各该议员对于其在两院内所发表的演说或辩论，于任何地方不受讯问。

国会有下列各权……人身保护状的特权不得停止……剥夺公权的法案或追溯既往的法律一律不得通过。

无论何州，不得行使下列权力……通过剥夺公权的法案、追溯既往的法律或损害契约义务的法律。

一切罪案，除弹劾案外，应由陪审团审判。

国会有宣告惩罚叛国罪之权，但剥夺叛国罪犯的公权时，除剥夺公权终身者外，不得剥夺其享有、继承与传授财产之权，亦不得没收其财产。

美国的诸多宪法修正案也涉及刑法的原则。比如宪法第四修正案规定，人民有保护其身体、住所、文件与财产不受无理搜查与扣押的权利，此为不可侵犯的权利。宪法第五修正案规定，非经大陪审团提出公诉，人民不受死罪或不名誉罪的宣告……受同一犯罪处分的，不得令其受两次生命或身体上的危险。在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律手续不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有相当赔偿，不得占为公有。宪法第六修正案规定，在一切刑事诉讼中，被告人得享受下列权利：由发生罪案之州或区域的公正陪审团予以迅速的公开审判，该区域应以法律预先确定；取得关于告发事件之性质与理由的通知；准予与对方的证人对质；应以强制手续取得对于本人有利的证据，并享受法庭律师为其辩护的协助。宪法第八修正案规定，在一切案件中，不得课以过多的保释金、过重的罚金，或加残酷与非常之刑。宪法第十四修正案第1项规定，不得未经正当的法律手续，即行剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖境内，也不得否认任何人应享受法律上的同等保护。

在具体的刑事立法方面，美国法分为联邦法系列和州法系列。在联邦法中，最早的刑事立法是1790年的《治罪法》，到1877年，联邦所制定的刑事立法均被编入《联邦法律汇编》。州立法有1820年的路易斯安那州刑法典，1881年的纽约刑法典等。联邦大规模的刑事立法或汇编活动，一直延续到1948年制定《美国法典》，州立法和汇编整理活动，一直延续到20世纪20—30年代美国法学会开始编纂《模范刑法典》。

四、两位后世学者的总结

对于刑事古典学派，已经有太多的理论评价，而且是肯定的评价。在犯罪学部分，菲利将龙勃罗梭1872年发表的《犯罪人论》作为新刑法学产生的标志。在分析古典刑事学派与刑事实证学派区别的时候，菲利肯定了古典学派，也指出了古典学派的不足。他认为，古典派犯罪学是一种抽象理论的研究，是资产阶级革命愿望在理论上的表现，不能够从科学的角度真正解释刑罚与犯罪的关系。他说：

古典派犯罪学和一般公民均认为犯罪含有道德上的罪过，因为犯罪者背弃道德正轨而走上犯罪歧途均为自由意志所选择，因此应该以相应的刑罚对其进行制裁，这是迄今为止最流行的犯罪观念。人的自由意志的观念（因果关系是其中唯一不可思议的因素）引出一个假定，即一个人可以在善恶之间自由选择。

菲利认为，包括贝卡里亚在内的古典学派的刑事司法理论和实践基础是中世纪和古代的个人道德责任的观点，它源于罗马法的那种规定：犯罪者应当受到惩罚的程度，视其犯罪行为的道德过失的程度而定。他借用一个意大利古典学派学者的话，形象地表达了古典学派的犯罪学定理：

一个人应对其所犯的罪行负责；如果在其犯罪之际，只有1/2的意志自由，则当负1/2的责任；如果只有1/3的意志自由，则只负1/3的责任。

正因为如此，古典学派无法区分自由意志、道德和刑法的具体关系，不能提供准确的、绝对的和肯定的公正标准。这个时代的犯罪学理论只有惩罚的理论，而没有对犯罪进行矫正的理论。这样就需要有新的理论和方法，需要用具体的研究方法来取代抽象的理论探讨。龙勃罗梭的贡献就是，提出了要研究科学的犯罪学首先应该研究个体的犯罪人。这种新的理论，便属于犯罪的实证主义学派。菲利将这个新学派的产生标志定位在意大利犯罪学三杰的三篇论文在，第一是龙勃罗梭1872年1版和1878年2版的《犯罪人论》，第二是加罗法洛1878年在《那不勒斯哲学与文学》杂志上发表的有关犯罪行为的论文，第三是菲利于1878年发表的一篇否认自由意志与个人责任的文章。

在惩罚部分，福柯的总结是值得回味的。在他看来，18世纪是西方社会的刑法和惩罚制度的一个重大转折点，即从身体刑到自由刑的转变，由酷刑到惩罚人道主义的转变，惩罚由肉体转到对思想和行为的规制。这种变化的理论基础是一种社会契约论，犯罪实际上成为契约的破坏者，从前犯罪是对君主的侵犯，而这个时候，犯罪是对整个社会的侵犯，罪犯是整个社会的公敌，“惩罚权已经从君主的报复转为保卫社会了”。在这个转变中，既贯穿着“人为万物尺度”的人道主义精神，同时也有一种功利主义的经济计算，惩罚的结构发生着变化：

改革者认为，他们通过这种惩罚符号的技术而赋予惩罚权力一种经济而有效的手段。这种手段可以适用于整个社会，能够把一切行为编成符码，从而控制整个弥散的非法的活动领域。

福柯认为，这种新的惩罚技术，包含有六个主要的原则。第一，最少惩罚原则。惩罚对于罪犯的效果，只要超过了罪犯从犯罪中获得的好处，就可以了。这是一种功利的计算，在贝卡里亚那里已经有了完整的表述。第二，充分想象的原则。惩罚的目的不再是肉体的摧残，而是罪犯痛苦的感受，处罚的核心不是痛苦的实际感觉，而是痛苦、不愉快、不便利的观念，也就是“痛苦”观念的痛苦。第三，侧面效果原则。刑罚应该对没有犯罪的人造成强烈的效果，拿贝卡里亚的话说，就是选择刑罚的原则是给民众的思想造成最持久的印象，又对罪犯肉体最不残忍。第四，绝对确定原则。这里要求的是法律的明确性、公开性和执法的严格性。第五，共同真理原则。这个原则要求法律的普遍性，在确定罪行时遵照适用于一切真理的普遍标准，法律的推理和证据的应用类似于数学的原理，司法官像一个准备发现真理的哲学家。第六，详尽规定的原则。这个原则要求有一部详尽明确的规定刑与罚的法典，使“犯罪—惩罚制度的法典化和罪犯—惩罚的调节相辅相成，并行不悖”。

（责任编辑：汤俊芳）