律师说法:劳动争议疑难问题实务精解
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一、劳动报酬与工资解析

(一)劳动报酬与工资的概念

劳动报酬是劳动者付出劳动而获得的对价。劳动法意义上的劳动报酬包括工资薪金、各种形式的实物补偿和社会保险费用。

有观点认为,由民法所调整的、基于民事法律关系所产生的劳务费、佣金、稿酬等也属于劳动报酬。冯彦君教授即认为,“……劳动报酬包括两个部分:基于民事合同所从事的各种服务性劳动所获得的报酬和基于职业劳动所获得的报酬。”冯彦君主编:《劳动法学》,吉林大学出版社1999年版,第163页。

原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第53条规定:劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围:(1)单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用,如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等;(2)劳动保护方面的费用,如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等;(3)按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入,如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等,以及稿费、讲课费、翻译费等。

国家统计局《关于工资总额组成的规定》第11条规定:“下列各项不列入工资总额的范围:(一)根据国务院发布的有关规定颁发的发明创造奖、自然科学奖、科学技术进步奖和支付的合理化建议和技术改进奖以及支付给运动员、教练员的奖金;(二)有关劳动保险和职工福利方面的各项费用;(三)有关离休、退休、退职人员待遇的各项支出;(四)劳动保护的各项支出;(五)稿费、讲课费及其他专门工作报酬;(六)出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费;(七)对自带工具、牲畜来企业工作职工所支付的工具、牲畜等的补偿费用;(八)实行租赁经营单位的承租人的风险性补偿收入;(九)对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息(包括股金分红)和利息;(十)劳动合同制职工解除劳动合同时由企业支付的医疗补助费、生活补助费等;(十一)因录用临时工而在工资以外向提供劳动力单位支付的手续费或管理费;(十二)支付给家庭工人的加工费和按加工订货办法支付给承包单位的发包费用;(十三)支付给参加企业劳动的在校学生的补贴;(十四)计划生育独生子女补贴。”

需要劳动关系双方当事人特别注意的是,财政部2009年11月12日发布《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》(财企〔2009〕242号),其对职工工资总额组成的规定与之前法律法规的规定相比有所调整。其第2条规定:“企业为职工提供的交通、住房、通讯待遇,已经实行货币化改革的,按月按标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补贴、通讯补贴,应当纳入职工工资总额,不再纳入职工福利费管理;尚未实行货币化改革的,企业发生的相关支出作为职工福利费管理,但根据国家有关企业住房制度改革政策的统一规定,不得再为职工购建住房。企业给职工发放的节日补助、未统一供餐而按月发放的午餐费补贴,应当纳入工资总额管理。”其第4条规定:“企业应当逐步推进内设集体福利部门的分离改革,通过市场化方式解决职工福利待遇问题。同时,结合企业薪酬制度改革,逐步建立完整的人工成本管理制度,将职工福利纳入职工工资总额管理。对实行年薪制等薪酬制度改革的企业负责人,企业应当将符合国家规定的各项福利性货币补贴纳入薪酬体系统筹管理,发放或支付的福利性货币补贴从其个人应发薪酬中列支。”因而,用人单位应当在依法加强职工福利费财务管理的同时,准确计算职工工资总额,并以其为基数缴纳基本养老保险、失业保险、工伤保险等社会保险费用;在劳动关系双方当事人发生追索劳动报酬、解除或终止劳动合同经济补偿金、赔偿金等劳动争议时,准确计算职工工资,以确定应当依法支付的数额。

(二)用人单位应当依法支付劳动者劳动报酬(工资)

劳动者劳动报酬或工资薪金是其生活需要的基本保障,用人单位应当按照劳动合同的约定或者国家规定按时足额支付,包括:

第一,《劳动法》第50条规定,工资应当以货币形式按月足额支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

用人单位对按照劳动合同的约定履行了相应劳动义务的劳动者,应当按月足额支付劳动报酬。“按月支付”应理解为每月至少发放一次工资。实行月薪制的用人单位,工资必须每月发放,超过劳动合同中约定的支付劳动报酬的时间发放工资即构成拖欠劳动者劳动报酬的违法行为;实行小时工资制、日工资制的单位,工资也可以按日或按周发放,并且要足额发放。没有按照劳动合同约定或国家规定足额支付劳动报酬的,则构成克扣劳动者劳动报酬的非法行为。

工资支付形式具有法定性,必须以法定货币支付。用人单位以任何理由用有价证券或实物代替货币支付劳动者劳动报酬的做法,都是违背法律规定的,属于克扣或无故拖欠劳动者工资的行为,需要依法承担相应的法律责任,包括劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,有权因此解除劳动合同并要求支付经济补偿金;由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬,逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金等。

《中华人民共和国刑法修正案(八)》(中华人民共和国主席令〔2011〕第41号)进一步将拒不支付劳动报酬作为严重危害群众利益的行为规定为犯罪:“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。”

因此,用人单位应当积极采取措施,按照劳动合同约定及时足额支付劳动者劳动报酬。如果用人单位确实因资金周转困难,一时难以按时支付劳动者劳动报酬,应当积极与工会或全体职工、职工代表协商,争取得到劳动者的谅解,在尽量不影响劳动者生活需要的情况下,依法按照规定延期支付劳动报酬。

第二,用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准和集体合同规定的标准。

所谓“最低工资标准”,是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内履行正常劳动义务的前提下,用人单位应当依法支付的最低劳动报酬。最低工资包括基本工资和奖金、津贴、补贴,但不包括延长工作时间的工资;中班、夜班、高温、低温、井下、有毒、有害等特殊工作环境和劳动条件下的津贴;国家法律、法规、规章规定的社会保险福利待遇。

依据《劳动合同法实施条例》第14条规定,当劳动合同履行地与用人单位注册地不一致时,有关劳动者的最低工资标准按照劳动合同履行地的有关规定执行;用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准,且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的,从其约定。

劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后,试用、熟练、见习期间,在法定工作时间内提供了正常劳动,其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。

企业下岗待工人员,由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费,生活费可以低于最低工资标准,下岗待工人员中重新就业的,企业应停发其生活费。

职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。

用人单位违反劳动和社会保障部《最低工资规定》,支付给劳动者的工资低于当地最低工资标准的,由劳动行政部门责令其限期补发所欠劳动者工资,并可责令其按所欠工资的一至五倍支付劳动者赔偿金。

是否只要高于当地最低工资标准,用人单位与劳动者间劳动报酬的约定就合法有效呢?答案是否定的。用人单位支付给劳动者的工资,需要同时满足不得低于当地最低工资标准和集体合同规定的标准两个条件,才合法有效。

所谓集体合同,是指工会或职工代表代表全体劳动者与用人单位之间根据法律法规和国家政策的规定,通过平等协商,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立的书面合同。企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。订立集体合同的主要目的是为确立劳动关系设立具体标准,对工会和工会所代表的全体劳动者以及用人单位都具有法律约束力,其效力一般高于劳动合同的效力。《劳动合同法》第55条规定,集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准;用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

第三,用人单位应当依法支付劳动者试用期劳动报酬。

劳动合同法及其实施条例对劳动者试用期内的劳动报酬规定了具体的量化标准。用人单位应当在体现同工同酬原则的基础上与劳动者协商约定试用期工资,并不得低于以下标准:本单位相同岗位最低档工资的80%或劳动合同约定工资的80%,同时不得低于用人单位所在地的最低工资标准。三个标准中,用人单位所在地的最低工资标准是底线,必须首先满足,另两者只须满足其一即可。

实践中,如果劳动者和用人单位双方在劳动合同中明确约定了试用期劳动报酬,而该约定的劳动报酬又高于劳动合同法及其实施条例规定的劳动者试用期内的劳动报酬的标准的,则应当按照劳动合同的约定来支付。

第四,用人单位应当依法支付劳动者依法参加社会活动期间的工资。

《劳动法》第51条规定,劳动者依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。原劳动部《工资支付暂行规定》第10条规定:“劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动期间,用人单位应视同其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括:依法行使选举权或被选举权;当选代表出席乡(镇)、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议;出任人民法庭证明人;出席劳动模范、先进工作者大会;《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工作活动占用的生产或工作时间;其它依法参加的社会活动。”

第五,用人单位应当依法支付法定节假日期间劳动报酬。

劳动者依法享受带薪年休假、法定休假日、婚丧假、探亲假、生育(产)假、节育手术假等国家规定的假期,在此期间视为提供了正常劳动,用人单位应当按照劳动合同约定的标准支付劳动者工资。

《劳动法》第51条规定,劳动者在法定休假日和婚丧假期间,用人单位应当依法支付工资。第45条规定,国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。

《职工带薪年休假条例》(国务院令〔2007〕第514号)第2条规定:“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第5条规定:“单位根据生产、工作的具体情况,并考虑职工本人意愿,统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排,也可以分段安排,一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的,可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的,经职工本人同意,可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”

第六,用人单位应当依法支付非因劳动者原因停工停产期间的劳动报酬。

《工资支付暂行规定》第12条规定,非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。

第七,用人单位应当依法支付劳动者加班期间的劳动报酬。

用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。

用人单位依照法律规定延长劳动者的工作时间,应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150%的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的200%的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300%的工资报酬。

(三)劳动争议中支付令法律适用问题

所谓支付令,是指人民法院依照民事诉讼法中督促程序的规定,根据债权人的申请,向债务人发出的限期履行给付一定数量金钱或有价证券义务的法律文书。如果债务人在法定期间内不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请强制执行。

鉴于支付令程序是一种非讼程序,仅因债权人的申请而启动,不需对立双方当事人参加诉讼,可以简便、经济、高效地解决合法、明确的债权债务纠纷,《劳动合同法》与《劳动争议调解仲裁法》均引入“支付令”制度作为劳动者追索劳动报酬的特别救济途径。但两部法律对劳动争议支付令的适用均没有作出具体规定,因而在实际操作时,劳动争议支付令申请、终结的适用需要遵守《民事诉讼法》、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)、《关于适用督促程序若干问题的规定》(法释〔2001〕2号)等法律法规、司法解释关于督促程序的具体规定。

1.劳动争议支付令的申请与异议

(1)申请

《劳动合同法》第30条第2款规定:“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。”《劳动争议调解仲裁法》第16条规定:“因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”

结合民事诉讼法及相关司法解释的规定,可知劳动者向有管辖权的人民法院申请支付令的适用条件为:用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬,或者因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费等事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行其给付义务,且劳动关系双方当事人之间没有其他债务纠纷,支付令应当能够送达用人单位。劳动者支付令申请书应当写明请求给付劳动报酬的数额和所根据的事实、证据。

劳动者提出申请后,人民法院应当在五日内通知劳动者是否受理。人民法院受理申请后,经审查劳动者提供的事实、证据,对债权债务关系明确、合法的,应当在受理之日起十五日内向用人单位发出支付令;申请不成立的,裁定予以驳回。

实践中,人民法院常常要求劳动者提供证据证明其与用人单位之间存在劳动关系。对于依法订立劳动合同的劳动者来说,劳动合同就是最直接有力的证据。对于事实劳动关系来说,则需要劳动者提供用人单位向其发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件,以及工资发放记录、社会保险缴费对账单等初步证据。一些法院要求劳动者申请支付令必须提供用人单位出具的欠条等工资欠发证明,2008年媒体报道的中国第一份“工资支付令申请书”,就被湖南省长沙市某基层法院以“无工资欠发证明”为由不予立案。如此,实为对法律的片面理解。劳动者实际只要能够证明劳动关系存在,结合工资发放记录、证人证言、录音资料等能够相互印证的证据,足可以证明拖欠支付的事实。而对于因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费等事项而达成调解协议的纠纷来说,调解协议本身就是有效有力的证据。

需要说明的是,对于用人单位拖欠支付劳动报酬的,劳动者可以直接提出支付令申请,也可以依据双方达成的调解协议来申请。但对于拖欠支付工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的纠纷,则必须依据调解协议申请支付令。如果没有调解协议,双方的权利义务关系即债权债务关系就没有明确,此时纠纷属于普通劳动争议,需要按照劳动法的规定,或申请调解,或申请仲裁,以明确工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金的给付标准、具体数额等问题,对仲裁裁决不服的,才可以依法提起诉讼。

另外,根据2012年修正的《民事诉讼法》第133条关于民事案件审理程序分流的规定,人民法院受理民事案件后,对于“当事人没有争议,符合督促程序规定条件的,可以转入督促程序”。具体到劳动争议中,劳动者根据最高人民法院劳动争议司法解释的规定,依据调解协议或以用人单位的工资欠条为证据直接起诉的案件,在符合法定条件的情况下,可以依法将案件转入督促程序,劳动关系双方则可以按照督促程序的规定行使自己的诉讼权利。

(2)异议

用人单位应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。用人单位在法定期间不提出异议又不履行支付令的,劳动者可以向人民法院申请执行。

督促程序自1991年《民事诉讼法》增设时起,就存在一个致命的硬伤,即债务人异议审查立法缺失。由此导致债务人滥用异议权,导致督促程序无果而终,致使当初为了减轻当事人讼累、节约诉讼成本、提高诉讼效率的立法目的成为空谈。针对法律实施中的弊端,立法者在2012年第二次修正《民事诉讼法》时,在督促程序中增加了对债务人书面异议进行审查的规定,其217条第1款规定:“人民法院收到债务人提出的书面异议后,经审查,异议成立的,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效。”但法律没有对究竟如何进行审查作出具体规定,是形式审查还是实质审查?审查内容、标准如何确定,等等。笔者认为,为有效遏制督促程序中异议权滥用的乱象,应以进行实质审查为宜。形式审查仍然容易让部分债务人弄虚作假,或耍弄小聪明,钻法律的空子,不利于查清其是否是真对债务本身存有异议。实质审查,更有利于人民法院判断债务人异议是否依法成立。具体审查内容可以结合《关于适用督促程序若干问题的规定》等司法解释,从异议是否属于法定情形、是否在法定期间提出、理由是否合法充分、证据是否真实有效、债权债务本身是否合法并到期等具体到劳动争议中。例如,可以审查用人单位否定劳动关系的理由、证据是否充分,用人单位提供的职工名册、工资支付凭证、社会保险缴费记录等证据是否真实,调解协议约定的给付义务是否到期等。

根据现行法律规定,债务人对支付令异议权的行使没有任何法律限制,无论结果如何均不需要承担任何法律责任,笔者认为,此亦为部分债务人随心所欲滥用异议权的根源之一。为有效防止债务人滥用异议权,侵害债权人合法权益,浪费司法资源,阻碍诚信社会的构建,有必要建立不当异议法律责任追究制度,包括民事赔偿责任、行政责任。对于恶意异议,造成严重后果而构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

2.劳动争议支付令失效后的法律救济

支付令失效后,劳动者应当如何继续权利救济呢?《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)第17条规定:“劳动者依据劳动合同法第三十条第二款和调解仲裁法第十六条规定向人民法院申请支付令,符合民事诉讼法第十七章督促程序规定的,人民法院应予受理。依据劳动合同法第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者就劳动争议事项直接向人民法院起诉的,人民法院应当告知其先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。依据调解仲裁法第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。”

司法解释根据劳动者申请支付令的依据不同,对支付令失效后的救济途径分别作了规定:劳动者依据劳动合同法的规定申请支付令被裁定终结督促程序的,应当按照我国劳动争议案件仲裁前置制度的法律规定,先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,对仲裁裁决不服的,再依法向人民法院提起诉讼。而劳动者如果是依据《劳动争议调解仲裁法》第16条的规定申请支付令被裁定终结督促程序的,由于劳动关系双方在此前已经就支付拖欠劳动报酬等事项达成调解协议,此协议具有民事合同的性质和约束力,有关纠纷已经转化为债权债务纠纷,劳动者据此直接起诉的,人民法院应当直接按照普通民事纠纷来受理,该类争议的救济不受劳动争议案件仲裁前置制度的约束。

2012年《民事诉讼法》对督促程序与诉讼程序间的衔接增加了新的规定,其第217条新增第2款规定:“支付令失效的,转入诉讼程序,但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。”该规定有效地将督促程序和普通诉讼程序紧密衔接起来,规定在支付令失效后,直接进入诉讼程序以解决纠纷,债权人无须另行起诉。

根据该规定,对于劳动者依据调解协议申请的支付令失效的,直接转入诉讼程序,当是符合法律规定的。根据最高人民法院劳动争议司法解释的规定,劳动者依据在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬达成的调解协议或用人单位的工资欠条直接起诉的,按照普通民事纠纷处理,即这种情况下,劳动者可以避开仲裁程序而直接起诉,人民法院应予受理。2012年民事诉讼法施行后,因此种情形而终结督促程序,支付令失效后,在劳动者表示同意的情况下,可以直接从督促程序转入诉讼程序,省略了其主动另行提起诉讼这一步骤。

但对于劳动者依据劳动合同法的规定申请的支付令失效的,是否可以直接转入诉讼程序,则有待明确。如果直接转入诉讼程序,就与我国劳动法规定的劳动争议案件仲裁前置程序相冲突。但若要求劳动者在督促程序终结后,再从仲裁开始维权之路,则等于在仲裁前增加了督促程序,也增加了劳动者维权的时间和经济成本。为解决此法律适用争议,维护法律施行的公信力与严肃性,有必要统一认识、统一适用。或者针对劳动争议相对于普通民事纠纷的特殊性,坚持仲裁前置的原则。《劳动争议调解仲裁法(草案)》(一审稿)对于劳动者持调解协议书申请支付令的,原就规定“人民法院收到用人单位的书面异议后,支付令自行失效,劳动者可以依法申请仲裁。”只是出于诸多考虑,在最终表决通过稿中删除了该部分内容。或者统一适用民事诉讼法的规定,在支付令失效后,直接转入诉讼程序,而不再区分劳动者是依据劳动合同法还是劳动争议调解仲裁法的规定而申请支付令的。

对此有关《劳动法》和《民事诉讼法》相冲突的法律适用问题,建议立法者在制定相关法律解释时作出明确规定。